我国劳务派遣立法的模糊性及其改进路径
谢德成
【摘要】我国劳务派遣立法存在的模糊性与劳务派遣的发展及理论实务界的认识分歧不无关系。立法后果导致一定程度上的派遣失控。这些模糊性规定主要表现为对用人主体的名称定位不准确；虽有法定责任分配，但劳动者向直接责任者申请强制法律执行的效力降低；派遣范围的短期性岗位要求与劳动合同期限的限制目的自相矛盾；派遣范围规定过于抽象，操作性不强等。为此，应在立法上针对以上问题不断予以完善。
【关键词】劳务派遣；立法；模糊性；三性
【全文】
立法的模糊性是中外立法史上共同存在的法律现象。梅因指出：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。因为我们谈到的法律是稳定的，而我们谈到的社会是前进的。”[1]这句哲言或许表明了立法存在模糊性的必然性。但尽可能地减少法律规范中的模糊性却是社会的共识。法谚早有“法律不明确，等于无法律”，盖因法律是调整社会关系的最具操作性的工具。法治传统和理念愈不深厚，法官的自由裁量与自由心证也愈受影响，为此，尽可能的明晰立法将对执法和司法起到重要的依据作用。《劳动合同法》首开我国劳务派遣法律层次立法之先河，在该法仅98条的条文中占据有11条，应该说比例并不低。劳务派遣现象的发展历史表明它是一种新生事物，[2]在其优劣的社会效果评价认识尚难高度一致的情况下，[3]企求系统化的立法是不现实的；纵观国际社会，也只有德、日等极少数国家有此先例。[4]国际劳工组织对劳务派遣的立法虽由过去的禁止观念走向适度开放，[5]但其公约的国际性效果显现并不充分。[6]加上我国劳务派遣历史短，《劳动法》所采取的典型化劳动关系立法缺陷，都不可能奢望劳务派遣立法通过一部法律而十全十美。但劳务派遣立法在若干重大问题的表述和规定上存在太多的模糊性，且立法目的间自相冲突现象明显，故亟需我们尽快厘清并寻求解决的路径。
一、派遣单位与用工单位在劳动关系上的性质不清及其解决
我国《劳动合同法》第58条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。但用人单位是我国劳动法上创设的概念，具有独特的内涵。[7]在我国《劳动法》及其他相关法律、法规中，都是界定于典型劳动关系主体中的，即便是在《劳动合同法》中，对双倍工资、无固定期限劳动合同、经济补偿金的若干规定，也是将其放置于此范畴中。它表明了劳动关系主体的双边性、权利义务关系的全面性、责任主体的单一性，是劳动关系结构中“一对一”的关系。劳务派遣立法如果采理论界“一重”劳动关系说，[8]如日本法将派遣机构定位为雇主，被派遣劳动者与派遣机构建立劳动关系，与要派单位形成指挥命令关系（服务关系），则派遣单位作为“用人单位”尚可勉强。[9]但问题在于，细读我国《劳动合同法》第62条，用工单位对被派遣劳动者除承担安全生产法的责任外，尚承担一部分相当重要的作为劳动关系当事人的责任。这些责任构成劳动法上劳动者基本权利的内容。[10]这样可看出，我国立法并未采“一重劳动关系”的观点，联系该法第92条连带责任的规定，基本可归于“共同雇主”（jointemployer）之观点。立法将“派遣机构”定位为“用人单位”，实质上成了纯粹的只有壳而质瑕疵，或者说是一个内涵模糊的法律概念。在实践中，这种立法一定程度上导致了用工单位依据法律中“用人单位”的定位而大肆逆向派遣。[11]这与其说是企业误读了法律，还不如说是立法定位的模糊。即使在现在的实务界甚至是理论界，仍有一部分人认为劳务派遣公司是完全的用人单位，劳务派遣中的责任应由派遣公司全部承担。这不能不说与立法对派遣公司的定位有关系。国外相关立法，在劳务派遣主体上都采取了相当严谨的法律概念，如日本《劳动者派遣法》将其称为劳动者派遣机构（雇主）、受派遣劳动者（雇员）、客户公司（接受公司）；[12]美国在其判例法中将派遣机构称为职业雇主组织、名义雇主，将接受单位称为现场雇主、客户公司、用人企业等；[13]德国则称为借出企业、借用企业、外借雇员。[14]以上单一雇主和共同雇主的法律关系简单明了。
