论社会权的可裁判性
胡敏洁
【摘要】社会权是否可以交由司法判断，这在各国理论界存在种种争议。大体上，反对司法裁判社会权，主要出自于分权考量、民主考量、公共政策考量以及社会权的不确定性等。但尽管如此，在以南非为代表的很多国家开始了积极的尝试。这些初步经验，可以为我国社会权的保障提供若干借鉴意义。
【关键词】社会权；可裁判性；南非
【全文】
一、问题的提出
自1918年德国魏玛宪法、1935年美国罗斯福新政，一直到二战之后，社会权作为一项重要人权在各国以不同方式得以了确认和保障。尽管，我们无从预测此类权利是否会影响到未来宪法的发展趋向，但围绕社会权是否可以接受法院裁判，是否具有可裁判性的争论则一直是各国学界关注的焦点之一。此处，“可裁判性”（justiciable），意指所有适合司法判断的事务。出于这一目的，可以司法形式判断公民权利是否侵犯，国家是否未履行宪法性义务，即对于公民权利的保障、尊重和实现。这是一个临时和易变的概念，取决于特定时刻、特定地域对于司法作用的不同假设。[1]
尽管，各国的制度设计以及关于社会权建立和保障的背景有着些许差异，但对于社会权可裁判性的争论却是大体相同，主要涉及到分权考量、民主规范的冲击、法院的制度能力以及社会权本身的不确定性。在此种背景之下，学理上大多对社会权采取了一种谨慎的态度，以区别于传统的政治权利和民事权利。而实践中，法院对待社会权也是畏首畏尾。那么，是否法院面对社会权时真的是无所作为么？从实践中看，南非法院已经开始了有利的尝试，试图实现社会经济权利的可裁判性。而意大利、加拿大、印度等国家也开始了类似的尝试，或许我们可以从中找寻到法院在保障社会权时可采取的一些路径。由于篇幅有限，本文仅选择南非作为典型个案，对这一实践中的尝试作一分析。南非的经验或许有助于中国语境下对于社会权司法保障的初步理解。
二、社会权可裁判性：理论争议
社会权，本文采用这一术语，意指通过国家对经济生活的积极介入而保障的某种权利，主要包括劳动保障权、休息权、生存权、受教育权等。此一术语同国际人权公约中的社会经济权利（social and economic rights）、美国的福利权(welfare rights)以及日本的生存权(right to subsistence)都有着某些类似之处。而后文涉及到南非时，则更多采用了社会经济权利这一术语，其是基于对南非语境和现状的忠实，即在南非，更多采用的是这一术语。也就是说，本文中，并没有严格的区分这些应当区分的类似概念。
社会权与传统自由权的区别在于，自由权具有防卫权的性质，主要是要求国家消极的不作为，为国家权力划定不能介入的范围。而社会权要求国家权力的积极干预，为国家权力划定其应该做的范围，并要求建立某种福利制度，并提供各种必要的服务，使得人民能够享有符合人性尊严的最起码生活条件，进而能追求其人生的幸福与快乐。[2](p179)在此种层面上，社会权意味着一种积极权利，要求国家的积极作为，以不同于传统的消极权利。由此，作为积极权利的社会权，是对其是否具有可裁判性争论的重要理论基点。
一般情况下，在法制较为健全的国家，公民基本权利往往可以通过司法救济予以明确和保障。而在其中，宪法诉讼制度发挥着重要的权利保障作用。对于传统的政治权利，通过宪法诉讼给予保障似乎已不存在太多问题，而新型的权利，如福利权、环境权等是否可以通过诉讼得以保障呢？这正是本文说关注的重心。大体上，认为社会权不具有可裁判性的缘由主要如下：
