总之，“利用职务上的便利”的司法认定中，既要防止以种种借口对“职务之便”作人为限缩，也要防止将“职务之便”范围作无限扩大的解释。例如，有观点认为，“一些国家工作人员收受红包、礼金，并没有利用职务、地位形成的便利条件，而是由于其确实在日常工作中具有亲和力、善于做工作，为某些个人或者单位光明正大地解决了困难，送礼者出于真心的感激而公开地在特殊时刻送礼，不能完全排除其中的情感因素，一律将其规定为犯罪，也不符合国情。”{13}374 - 375这种观点是似是而非的。如果行为人是“利用职务上的便利”“为某些个人或者单位光明正大地解决了困难”，那么，不管送礼者如何真诚或者送礼时间如何特殊（逢年过节或者婚丧嫁娶），只要是送礼者出于对国家工作人员“利用职务上的便利”为其解决困难的感激，其送礼行为仍具有交易性，只是在交易时间的选择上有些借口罢了，收受者仍应评价为受贿。又如，有观点认为，在不同的部门与不同的单位之间有关从事公务的人员在执行职务中存在着制约关系。一方可以凭借个人的职权或地位，左右或影响另一方，使其利用职务上的便利为行为人所指定的请托人谋取利益而本人从中收受贿赂。这种情况多见于工商、税务、公安、司法、计划、银行、组织、房管、水电等部门的国家工作人员，这些部门及其国家工作人员的权力，对其他部门及其国家工作人员的权力和利益具有相应的制约作用，也应属于利用职务上的便利的一种形式。{19}笔者认为，这种观点就将“利用职务上的便利”无限扩大了。不可否认，有些部门对另一单位或者另外一些人的利益确实有一定的制约作用，但这不是一种直接行政隶属关系的制约，也不具有管理性，而是所谓工作中产生的一些便利，与职务无关，其对他人的影响作用仍然是间接发挥的，不应属于“利用职务上的便利”范围。
【作者简介】
孙国祥，单位为南京大学。
【注释】例如，《现代汉语词典》将“职务”解释为“职位规定应该担任的工作”。参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（第5版），商务印书馆2005年版，第1750页。
参见《地方法院与最高法院就受贿罪“职务上行为”之不同认定》，载《月旦法学E周报》2010年12月29日。
分别参见《最高人民法院（2000）刑复字第214号刑事裁定书》，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》（2001年第1集），法律出版社2001年版，第99页；周道鸾：《胡长清受贿、行贿、巨额财产来源不明案》，载《中国审判》2009年第2期。
如公诉机关起诉书指控，被告人李真，1994年在担任河北省委办公厅秘书职务时，接受请托人秦某的请托，通过河北省企业投资公司经理张某为广西北海天都房地产开发公司经理魏某借款172万美元。19％年3月26日，魏某为感谢李真，送给李真50万元。庭审中，辩护人提出，被告人李真收受这50万元没有利用职务便利，不是权钱交易，不具备受贿罪的客观要件。法庭审理后认定，李真所担任的省委办公厅秘书职务，对河北省内的大中型企业均有一定的制约关系，其让相关企业借款给天都公司，属于利用职务上的便利。李真收受这50万元的行为构成受贿罪。参见《李真贪污、受贿案—河北省唐山市中级人民法院刑事判决书》，载最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭编：《刑事审判参考》2002年第6辑，法律出版社2003年版，第185—222页。
