6、利用自己居于上级领导机关的地位而形成的对下级部门的制约力。行为人系上级领导机关的工作人员,其特殊的地位决定了他对该领导机关辖区范围内的下级部门及其工作人员有一定的制约关系,行为人利用这样的制约关系为请托人谋利益,例如,省教育厅的处长,接受他人请托,要求设立在该省的某大学校长将请托人的孩子招收人校;市委领导的秘书,接受请托人的请托,要求市属单位将基建工程发包给请托人承建,此种情况,是否认定该处长或者该秘书系“利用职务上的便利”,?理论界对此有观点认为,“同一系统内部,上级单位的国家工作人员利用下级单位国家工作人员的职务行为为请托人办事”,不属于“利用职务上的便利”,而是《刑法》第388条“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。{18}笔者认为,此种情况不能一概而论。关键在于上级单位的国家工作人员职务对下级单位或者下级单位的国家工作人员有无制约力。形式上,教育厅的处长与大学校长、市委领导秘书与市属单位之间,很难说有规范意义上的领导与被领导的关系(如果仅从行政级别上看,下级部门工作人员的行政职务不一定比秘书低,甚至更高,如大学校长的职级应该比处长高),但现实的体制是,只要是上级部门的工作人员,到下属单位,就是上级单位的“领导”,即使是秘书,其职务也可能对下级单位有一定的制约力(往往人财物要受制于主管部门),所谓“官不大、权不小”,客观上存在着制约关系的,符合《纪要》所规定的“利用职务上有制约关系的其他国家工作人员的职权”的情况。所以,利用这种特定的身份通过其他国家工作人员为请托人谋利益,自己收受贿赂的,应构成受贿罪。[4]不过,上级单位国家工作人员的职务如果与下级单位国家工作人员之间缺乏制约关系的,如教育厅分管中小学教育的处长某甲接受他人请托,为请托人的孩子上大学找到某大学校长某乙希望照顾录取,利用人某甲与被利用人某乙虽然分属于上下级单位,但他们之间没有直接的制约关系,某甲只能属于《刑法》第 388条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”,是否构成受贿,应对照《刑法》第388条的要素作符合性的判断。
7、利用自己居于监管地位所形成的对被监管对象(非国家工作人员)的制约力。具有监管职责的国家工作人员,利用自己居于监管地位形成的对被监管对象(非国家工作人员)的制约力,通过被监管对象为请托人谋利益。例如,某甲是市安监局的科长。负责某重点基建工程的安全监督。一日,平时挂靠做土方业务的某乙找到某甲,要求某甲为其介绍业务,并承诺事后给某甲好处费。某甲接受请托后,与承包基建工程的某工程公司总经理某丙商量,某丙遂将该工程的土方业务转包给了某乙,某乙为感谢某甲,在工程完工后送给某甲10万元。案发后,某甲以没有利用职务上的便利为某丙谋利益作为辩解理由。案件处理过程中,办案机关对某甲是否利用了职务上的便利也存在不同的观点。笔者认为,形式上,某甲对某乙获得分包工程并没有直接的制约力。但由于某甲的监管职务对某丙有直接的制约力,这种单向制约力足以影响到某丙单位的利益,从而促使某丙按照某甲的要求为某乙谋利益,这与居于上级领导地位的国家工作人员通过下级国家工作人员为请托人谋利益的情况是同样性质,只不过被利用的对象不是国家工作人员罢了。