5、利用不属自己分管的下级部门国家工作人员职权。行为人不是直接利用本人的职权为他人谋利益，而是利用自己处于领导、监督的地位，将本人的职权和地位作用于他人的职权或职务，通过他人的职权或职务为他人谋利益。最典型是通过命令、指示、指挥等方式，利用与自己没有直接分管隶属关系的下级国家工作人员职务上的行为，为请托人谋利益。此种职权利用行为虽然在目前社会生活中比较常见，但是否属于《刑法》第385条的职务之便，理论界有不同的看法。一种有代表性的观点认为，自己不分管某下级部门，就说明该国家工作人员不具有办理该项公共事务的权限，怎么能够叫做利用“本人职权”？这应该属于利用“本人地位之便利条件。”{13}131还有论者进一步分析认为，“利用具有一定隶属、制约、领导关系的其他国家工作人员的职务便利，是对国家工作人员职权的间接滥用。” {14}换句话说，这种形式的受贿属于间接（斡旋）受贿，应适用《刑法》第388条间接受贿罪处理，只有在同时具备为他人谋取不正当利益的情况下才能构成受贿罪。{15}实务中，这也常常成为被告人及其辩护人的一个很重要的辩解和辩护理由。例如，原江西省副省长胡长清受贿案，一审判决认定被告人胡长清收受、索取他人贿赂共544. 25万元，并为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。一审判处胡长清死刑，剥夺政治权利终身。胡长清不服上诉。其理由之一就是原判认定其受贿的544.25万元中，有人民币78.5万元，港币67万元、美元1.5万元以及价值人民币24.847万元物品，不应认定为受贿。因为他收受上述财物并替他人谋取利益均为正当利益，是故，对上述收受行为应适用《刑法》第388条来定性。{16}
笔者认为，仅就形式而言，行为人不分管某下级部门，其职权与请托人的利益之间表现为间接的制约关系，行为人利用的仅仅是自己“地位”形成的便利条件。但从实质上看，这仍然是一种直接利用职务上的便利的受贿。因为是直接受贿还是斡旋受贿（指《刑法》第388条规定的斡旋受贿），关键看行为人的权力对被利用的国家工作人员能否发挥直接的制约作用。在我国，行为人与不属于自己分管的国家工作人员之间，仍然存在着广义上的直接监督关系。且不说自古以来就有“官大一级压死人”一说，就是在今天的政治权力架构中，所谓“分管”也只具有相对意义，“分工不分家”的集体领导制度也是一直被视为民主集中制原则的具体体现，作为上级领导的国家工作人员，无论是否“分管”，对下级而言，其要求都是无法直接拒绝的所谓“重要指示”，仍然表现为直接的制约。例如，副市长虽然不分管公安局的工作，但对公安局的工作仍然有一定的监督职权，年终的工作考核乃至局长的提拔升迁，副市长均有一定的话语权，这种监督权不是间接的，而是直接的。正如国外刑法学者所指出的，“处于监督地位的人，行使监督权就是其职务。”{17}司法实践中，对成克杰、胡长清等高级领导干部，通过虽然不直接分管但有直接制约关系的下属国家工作人员的职务行为为请托人谋利益，同样被认定为利用职务上的便利，均是直接按照《刑法》第385条的规定定罪量刑的。[3]所以，最高人民法院《纪要》规定是值得肯定的，即“担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益。”
