笔者认为,利用一般职务权限作为“利用职务上的便利”的形式不仅是合适,也是现实反腐败的需要。因为在权力运行中,所谓分工并不是十分严格的,常说的“分工不分家”也是许多单位的要求,也就是说,即使不经办某一具体事务,但也可以或者根据要求主动配合,一般权限同样可以对这一具体事务发挥实际上的影响力。明明知道自己不经办具体事务,仍然接受请托,也是对自己拥有的公权力的一种出卖。所以,上例中,作为民庭审判员的某甲并没有直接的职务上便利,但某乙案件的处理是该庭负责的事项,是该庭整体的事务,某甲作为其中一员,也承担由一定的职责,具有参与的可能性,如庭里集体讨论案件等。据此,某甲的行为仍应认定为利用职务上的便利,进而负受贿罪责任。
不过,对这种职务上的一般权限认定也不能过于泛化,应该在行为人职权能够直接影响的范围内。如果不能直接影响,则不能作为利用职务上的便利认定。例如,某甲系法院民庭审判员,某乙因自己亲属涉嫌刑事犯罪而找到甲帮忙说情,以减轻自己亲属的责任,某甲收受某乙为此支付的贿赂。某甲不具有处理刑事案件的一般权限,不能成立直接受贿。有学者举例认为,如果“A地区的海关人员甲接受乙的委托,对在B地区执行缉私任务的丙打招呼导致纵乙走私,然后收受乙的贿赂。甲拥有一般的职务权限,收受他人财物,构成受贿罪。”{11}531笔者认为,甲作为海关工作人员,虽然具有一定的职务权限,但在A地区的职务权限没有作用到B地区可能性,如果认定为利用职务上的便利,职务上的便利就缺乏边界而被无限放大了。
3、利用滥用职权所产生的便利条件。通常是指行为人以自己的合法职务为基础,超越职权违法为请托人谋利益。行为人滥用职权的行为当然不是视为行为人的法定职权,相反,本身可能是无权甚至是禁止实施的行为,是职务上的非法行为。如犯罪嫌疑人亲属向承办具体案件的警官行贿,要求透露案件侦查的情况,该警官收受贿赂后,透露了案件的侦查进展以及证据情况。该警官非但没有泄露侦查秘密的权力,相反是法律所禁止实施的,但其行为仍应属于“利用职务上的便利”。滥用职权的行为之所以被认为是“利用职务上的便利”的行为:一是行为人滥用行为与合法职务密切相关,是以合法职务为基础而实施的,没有合法职务也就没有职务可被滥用;二是行为人滥用职务的行为与原职务行为有联系。例如,警官泄露案情秘密,与该警官因职务行为接触案情有联系。如果行为人并没有因职务接触案情,却根据道听途说向请托人泄露所谓案情,收受请托人财物的,不能认定为“利用职务上的便利”;三是行为人职务滥用行为,本身也是对其合法职务的背叛。
4、利用自己分管、主管的下属国家工作人员的职权。通常是指利用国家工作人员的领导权、指挥权,即处于领导地位的国家工作人员在其主管、分管的业务范围内,具有一定领导权和指挥权,可以命令、指使下属、下级国家工作人员作出一定的职务行为,或者命令、指使下属、下级国家工作人员不作出本应作出的一定职务行为,为请托人谋利益,而索取或收受请托人财物。此种情况,看似居于上级领导地位的国家工作人员没有直接利用自己的职务为请托人谋利益,但由于其职务对下属、下级国家工作人员具有直接的、单向的制约性,下级国家工作人员的职务可以视为作为上级国家工作人员的职务自然延伸,故属于“利用职务上的便利”。有论者将此种“职权”分为四种情况:一是利用组织关系上的分管、主管的下属工作人员的职权。例如,市委书记接受请托人的请托,要求市法院院长为请托人谋利益,自己收受请托人的贿赂;二是利用业务工作关系上的分管、主管的下属工作人员的职权。如高速公路建设指挥部的副总指挥要求施工单位购买请托人提供的钢材和水泥,自己收受请托人的贿赂;三是利用纵向监督关系上分管、主管的下属工作人员的职权。例如,上级法院的领导人指使、要求下级法院的工作人员为请托人谋利益,自己收受请托人贿赂;四是利用纵向指导关系上分管、主管的下属工作人员的职权。如上级宣传部门的负责人要求下级宣传部门的工作人员为请托人谋取利益,自己接受请托人财物的。{12}这些归纳较全面地反映了此种情况的“职权”范围。