（二）职务范围应采实际职权说
笔者认为，我国刑法也应该对受贿罪中的“职务”作宽泛理解，职务范围宜采“实际职权说”。
首先，将职务仅限于法定职权不符合我国的现实。法定职权来源于明确的授权，但在我国的现实政治生活和权力架构中，长期以来缺乏明确的授权而导致职责不清，特别是各部门“齐抓共管”、“集体决策”的事项，党政领导和不同层级之间的个人权力范围的边界难以厘清，行为人拥有的职权比所谓法定的职权常常要广得多，以行为人实际享有的职权作为判断标准符合现实。
其次，非法定而实际拥有的权力也是公权力。从职务在受贿罪中的作用方式看，职务是行为人收受贿赂和请托人行送贿赂的纽带。行为人职务对请托人的请托事项具有一定的约束力，其职务行为能够被利用来为请托人谋利益。所以，只要行为人的职务行为对请托人的请托事项具有事实上的制约力，行为人凭借这种职务收受他人贿赂，即使是非法定授权，也是利用和出卖了公权力，仍属于典型的“权钱交易”行为，符合受贿罪的实质要件。
再次，从域外的理论与实践看，受贿罪的构成通常也是需要行为与职务之间的联系，但大都对职务作“关联性”的宽泛理解，并不局限于法定职权。因为“法令规定不可能穷尽所有权限，那么，只要根据合理的解释，能认定是属于该公务员权限的职务即可。”{3}383所以，“即使所赠利益不是针对该公务员本来的职务权限所属事务，而是针对该公务员在惯例上所担当的职务，或由本来的职务派生出来的职务，或是针对该公务员以其职务实际上能够施加影响力的事务，所赠利益均能构成贿赂。”{4}在俄罗斯，“公职人员虽然并没有为行贿人的利益实施有关行为的权力，但由于自己的职务地位（例如，在俄罗斯联邦政府、俄罗斯联邦总统办公厅、国家杜马中职务很高）也可能利用自己的威信和影响作出让其他公职人员，甚至是在国家权力机关和国家管理机关的其他部门或机构工作的公职人员去实施这种行为并因而收受贿赂，”所以，“职务地位”“只是其活动与其职务地位有关，即使不一定直接属于其职权范围。”{5}美国《联邦贿赂法》第201条（a）对公务行为所下的定义是指：公务员作为其公务职能或以涉及公务委任或利益的身份，对任何时候自己都可能面对或依法移送到自己面前的任何问题、事项、主张、诉讼、活动、程序或争议所作的任何决定和所采取的任何行动。在中国香港地区，法官对相关“公职权力”范围作的评判标准，通常是经验和常识性的，“如果有问题之公职人员不在其位，那么他还能成功地索取礼物吗？如果答案如本案之事实，为‘当然不！’那么该礼物证实在他作为一个公职人员职权范围之内索取或给付的。”{6}
最后，从最高人民法院《纪要》的规定看，实际上也是强调“利用本人职权并不局限于个人职责上的分工。”{7}所以，司法实务中，对“利用职务上的便利”采“实际职权说”也得到了事实上的认同。
二、“利用职务上的便利”的具体形式
受贿罪中“利用职务上的便利”包括哪些具体形式？理论界和实务界也有不同的分析。最高人民检察院1999年施行的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（以下简称《规定》）强调：“‘利用职务上的便利’，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。”最高人民法院2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》则指出，“《刑法》第385条第1款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益。”比较而言，最高人民检察院的《规定》强调“利用职务上的便利”与具体的“公共事务”相联系，并排除了以往解释中的“与职务有关的便利条件”，但《规定》强调“利用本人职务范围内的权力”，“而不包括本人职权可以制约他人所形成的便利条件，过分限制了直接受贿的成立范围。”{8}同时，《规定》提出“职务上的便利”，包括了本人职权所形成的“便利条件”，则与《刑法》第388条斡旋受贿中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”形成了交叉，致使两者的职务要素无法有效区隔。最高人民法院《纪要》中界定的“利用职务上的便利”，通过列举利用职务上的便利的具体形式，具有可操作性，但缺乏概括性，回避了“利用职务上的便利”的一般界定，而且列举也不全面。
