受贿罪“利用职务上的便利”新论
孙国祥
【摘要】“利用职务上的便利”是成立受贿罪的法定构成要素。“利用职务上的便利”之“职务”应作宽泛的理解，职务范围宜采“实际职权说”。同时，“利用职务上的便利”的具体形式，应结合受贿罪的本质特征分析，只要是行为人的职务与行贿人的利益之间有某种制约关系，其收受他人财物与其职务有关联，就应当对“利用职务上的便利”作肯定性的认定。
【关键词】受贿罪；利用职务上的便利；职务之便
【全文】
一、“利用职务上的便利”之“职务”含义
（一）法定职权说与实际职权说之争
就字面而言，“利用职务上的便利”，就是利用职务所形成的方便条件。因此，“利用职务上的便利”的司法认定，首先就要分析行为人是否有职务可以被利用。“职务”，通常是指公职人员的职权和职责。[1]如果国家工作人员基于自己法定的具体职权索贿受贿，其构成受贿罪应无异议。但通常对国家工作人员享有职权、承担职责的相关规定难以事无巨细，或者规定的职权与实际享有的职权并不一致，导致具体案件中国家工作人员是否存在“职务之便”在司法认定中常常莫衷一是。理论界对职务的界定历来有法定职权说和实际职权说之分。前者认为，是否“利用职务上的便利”，应以行为人的法定职责为依据。“从事公务活动的人员拥有什么权力，负有什么义务，一般由法律、法规和规章加以规定，不具有随意性。”{1}这一观点通常也是被告人或其辩护人在受贿案件中经常提及的辩解或辩护理由，即“被告人所利用的不是其本人法定的职权，收受财物为他人谋利益没有‘利用职务上的便利’，故行为不构成受贿犯罪。”后者认为，由于长期以来，我国所形成的党政职能不分，以党代政，以及政企职能不分，政府机构庞大，职责不清等现象，一些党政干部集权力于一身，他们实际上掌握的权力要比法律（或者规章）赋予他们“直接主管、经营的权力”大得多。{2}
这种争议在我国台湾地区的司法实务中同样存在。备受瞩目的原台湾地区领导人陈水扁涉及数宗收受贿赂罪案件中，不同法院基于对“职务上的行为”的不同理解，作出截然不同的判决。台湾地区“检方特侦组”于2009年12月，以陈水扁夫妇二人利用并购案向国泰、元大两家金融控股公司索贿新台币6亿多元，起诉其贪污（受贿）。台北地方法院于2010年11月5日判陈水扁等人无罪。其理由是“职务上行为，系指公务员依法令具有法定职务权限范围内所应为或所得为之事项。……故所谓‘职务’之解释范围，自不包括毫无法律依据，而私自以个人权势、政党运作，甚至金钱收买等方式所形成之‘实质影响力’所操作之事务。……总统依宪法及宪法增修条文规定具有职权，其中并不包括金融机构合并与否之事项”，是以亦无法认定被告所收受之利益系属“职务上行为之对价”，而认定被告无从成立职务上行为受贿罪。然而，数日后，台湾地区“最高法院”就被告陈水扁等人所涉之龙潭购地与陈敏薰人事等案，则判决对被告陈水扁有罪确定，其理由是“贪污治罪条例第5条第1项第3款之对于职务上之行为收受贿赂罪，只须所收受之金钱或财物与其职务有相当对价关系，即已成立，且包括假借馈赠等各种名义之变相给付在内。又是否具有相当对价关系，应就职务行为之内容、交付者与收受者之关系、贿赂之种类、价额、赠与之时间等客观情形加以审酌，不可仅以交付之财物名义为佣金或馈赠，即谓与职务无关而无对价关系。再所谓职务上之行为，系指公务员在其职务范围内所应为或得为之行为而言，只要该行为与其职务具有关联性，实质上为该职务影响力所及者，即属相当。”台湾地区学者分析认为，台湾地区地方法院与“最高法院”之所以形成不同判决，主要来自对于“职务”之宽严认定。是“严格认定”（指公务员依法令具有法定职务权限范围内所应为或所得为之事项）还是作“关联性认定”（除“法令明定之权限”外，更扩充解释包含“与职务密接关联之行为”）。[2]
