四、服务期内劳动者单方解除制度的调整
身份到契约是社会巨大的进步,而契约到身份同样具有重要意义,尤其是在劳动合同领域。传统民法中的人格是抽象的,而现代社会中的人格需要具体化。尽管所有劳动者都有基本的共性,但劳动者同时又都是不同的个体,所以存在劳动者分层并区别适用不同规则的可能性。其实,服务期制度存在的本身正是这一理论最直接的明证:正是因为劳动者接受用人单位的出资培训或特殊待遇,区别于一般劳动者,用人单位才得以与此类劳动者约定服务期。在劳动者分层理论的基础上,根据劳动者和服务期具体类型不同再进一步对服务期内劳动者单方解除制度进行规制,从而推动服务期制度的发展。正如日本劳动法学家荒木尚志所说的一样:“继续保持其保护劳动人民这一功能的同时,劳动法必须让劳动力市场和劳动关系的灵活性适应日益变化的社会经济环境”。{5}
首先,需要调整的是劳动者预告解除制度中的通知期。尽管出于保障劳动者的人身自由和择业自由的需要,劳动者的预告解除权应当保留,但至少对于约定有服务期的劳动者而言,预告的时间应当允许用人单位在一定的期间范围内与劳动者约定。现行法律规定的一个月时间对于普通劳动者而言应该是合理的,因为普通劳动者工作替代性较高,而约定服务期的劳动者往往是用人单位重要管理人员或科技人员,有时一个月并不能满足用人单位另行招聘劳动者并进行交接的需要。劳动者工作替代性弱且签订了服务期的情况下,服务期内劳动者预告解除提前通知期间可以考虑参考原劳动部脱密期的相关规定最高设计为六个月。当然了,服务期本身的长短也应与通知期挂钩,如果剩余服务期已不足通知期的,应当允许在一个月的基础上并以不超过服务期的期限作为通知期。
其次,需要调整的是预告解除权本身。如果约定服务期后劳动者仍然得以随意解除劳动合同,服务期确实没有法律上的意义,仅凭借道德操守作为履行服务期的基石是不能够实现服务期的目的的。当然,用人单位不得强迫劳动,劳动者的预告解除权仍然应当肯定,需要的只是在一定限度内的权利让渡。学界对此存在不同观点,有人认为弃权无效,有人认为弃权有效。{6}笔者认为,尽管《劳动合同法》规定用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的条款无效,但《劳动合同法》规定使用顿号表明劳动者权利同时是用人单位法定责任的才构成无效,诸如工资低于最低工资、工伤概不负责之类的约定就属于无效范围;而作为形成权的预告解除权,本身用人单位并无任何过错,该权利为劳动者单方纯粹权利类型,所以用人单位与劳动者约定在服务期适当的期限内放弃预告解除权与劳动合同法的规定并不抵触,并不构成无效情形。不过为了避免用人单位利用强势地位变相剥夺劳动者预告解除权,应当通过立法对服务期期间约定放弃预告解除权的具体条件和时间段进行严格限定。如果用人单位仅仅是通过支付费用而与劳动者约定服务期的,由劳动者根据约定的标准支付费用即可,不应允许约定放弃预告解除权;但是,因出资培训而约定服务期的,则可以根据服务期具体期限设定一定约定放弃预告解除权的期间。因为出资培训并非简单的出资,更关键的是在于用人单位通过培训提高劳动者技能,而且依赖于劳动者相应的技能来实现工作的正常运行,尤其是诸如飞行员等一些技术性非常强的职业养成的岗位(特殊人才职业养成的投入远远高于一般的职业培训),适当限制有其存在的合理性。与此同时,立法还应当对服务期的具体期限规定量化标准,以避免用人单位故意约定长期服务期来约束劳动者。现行立法对此没有任何规定,只能依靠法官以自由裁量权来平衡,并非长久之计。