1.美国军舰在专属经济区进行例行航行是历史性的权利。[9]在专属经济区成立之前,美国在领海以外的海域可以自由地航行,这已然成为习惯国际法。而且专属经济区应当成为自由之海,否则全球36%的海域将成为沿海国的“内海”,这将违背海洋法条约订立的初衷。因此中国对“无暇号”的拦截“严重违反了习惯国际法”。
2.海洋法公约已经授予了美国在外国专属经济区内航行自由的权利。公约第58条规定外国船舶在专属经济区内进行航行时适用公海的航行自由制度,因此美国军舰在中国的专属经济内享有完全的航行自由,无需事先通知中国政府,或者说不需要得到中国的批准。[10]
3.美国已经和一些国家签订了双边条约,这些条约中肯定了美国在他国专属经济内有航行自由权。早在冷战时期,美苏就曾签订条约互相承认在其专属经济区内航行和飞越的自由,甚至包括可以“进行军事侦察活动”。这些条约的签订进一步证明了外国船舶在专属经济区内享有航行自由是习惯国际法。[11]
4.专属经济区内沿海国的权利仅限于经济性和资源性的权利。[12]海洋法公约在规定沿海国的权利时,只提及沿海国对专属经济区的资源享有主权权利,因此,专属经济区与领海应适用不同的管辖制度,外国军舰在专属经济区内享有与在公海一样的航行自由权利。
5.根据不禁止即许可的原则,[13]只要海洋法中没有禁止外国在专属经济区内进行军事活动,则美国船舶就有权在他国专属经济区内自由航行,不受沿海国的限制。
(二)“无暇号”不享有完全的航行自由及其依据
美国学者的主张曲解了海洋法公约和相关国际法的含义,其所谓的“依据”在国际法上并不成立。
1.外国军舰在专属经济区内进行航行不是历史性的权利,更没有得到习惯国际法的认可。在专属经济区出现以前,领海以外即公海,在公海上外国军舰当然具有自由航行的权利。但在专属经济区出现之后,其性质与公海不同,专属经济区是介于公海和领海之间自成一体的区域,在这一区域中完全套用公海的航行制度并不合适。
2.虽然公约第58条第1款肯定其他国家“在本公约有关规定的限制下,享有第87条所指的航行和飞越的自由”,但是这一自由仅限于通过,而且通过时不得从事违背沿海国安全的活动,中国政府对“无暇号”的拦截并不是阻碍其行使过境自由,而是阻止其从事有违中国安全利益的军事活动。
3.美国和其他国家签订的双边条约不能当然地推定为广泛的国际实践,更不能代表习惯国际法的存在。[14]由于在他国专属经济区进行军事活动是剩余权利,美国可以与其他国家达成交易从而获得在他国专属经济区内进行军事活动的权利,但与未同其达成条约的国家则不能适用这样的推论。构成国际习惯法的条件是广泛的实践和心理认同,而美国在他国专属经济区内进行军事活动仅仅得到了部分国家的认可,因此无法推定这已成为习惯国际法,实际上条约的达成本身也说明美国需要获得相关国家的许可才能在他国专属经济区内进行军事活动。
4.沿海国对专属经济区的权利并不仅限于公约已明确授予的那部分权利,而是处于不断发展和充实之中。既然沿海国对专属经济区的权利正处在发展之中,那么,目前已明确的权利并不能涵盖沿海国在专属经济区内所有的权利。而且根据公约第56条规定,“沿海国在专属经济区内根据本公约行使其权利和履行其义务时,应适当顾及其他国家的权利和义务,并应以符合本公约规定的方式行事”,这为沿海国行使对外国军舰的管辖权留下了足够的空间。