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论防卫意识

  

  且不论主观违法性论与客观违法性论在防卫意识是否必要问题上的争论,即便是在那些认为防卫意识必要的观点中对于防卫意识的内容到底是防卫目的还是防卫认识也仍然存在争议。站在行为无价值论的立场上,如团藤重光等学者认为防卫意识主要是指防卫目的,在一般情况下,主观的要素如故意或过失不影响违法性的判断,但是在特殊的情况下,如目的犯中的目的、倾向犯中的倾向以及表现中的表现等会影响违法性的判断,防卫目的就属于这种特殊的主观违法性要素。反之,站在结果无价值论的立场上,如前田雅英等学者认为防卫意识主要是指防卫认识,并非主观的超过要素,只要行为人对不法侵害的客观事实有认识就可以了。


  

  由上可见,从体系的层面上对防卫意识进行语境的考察也不能获得有关防卫意识的确定结论,因为在每个体系背后存在着不同的价值取向,这些价值取向最终决定了解释的结论,换而言之,仅仅通过体系层面上技术的、形式的操作是无法解决有关防卫意识这个关涉价值判断的问题,对此问题必须从价值上、实质上进行考察。正如我国法理学者苏力所言,“司法中的所谓‘解释’,就其根本来看不是一个解释的问题,而是一个判断问题。司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么,而在于判定什么样的决定是比较好的,是社会可以接受的。”{10}(P21)


  

  四、目的的考察


  

  “任何解释都必须符合刑法的目的。目的解释,是指根据刑法规范的目的,阐明刑法条文的真实含义。任何解释都或多或少包含了目的解释,当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时,就以目的解释来最终决定。”{11}(P39)那么,从刑法目的出发,防卫意识是否应该成为影响防卫行为正当化的因素?其内容又该如何构成呢?


  

  就刑法的目的而言,目前存在着法益保护说与规范保护说之间的对立。法益保护说认为刑法干预权的界限必须来自于刑法的社会任务。这个任务之外的任何东西在逻辑上都不可能是刑法规制的对象。刑法的任务在于保证公民平和、自由和有保障的生存,如果这个目标通过其他的、更轻微的干预公民自由的社会政策措施不能实现,那么它就成为刑法的任务。在法治国的民主体制下,作为国家理论的理想基础,刑法规范只能遵循保障公民在维护人权前提下和平自由的共处目的。只要这种目的以更宽容的方式不可达到,那么在此,国家就必须借助刑法手段保障这种共处必需的个人前提。所有在这些前提下规范的合法保护对象,我把它们称做法益。刑法的任务就是保护这些法益。[10]与之相对,规范保护说的观点认为刑法保障的是规范的适用,而不是法益。刑法可以在不得已的情况下冒充为法益的保护,然而有一点勉强。法律是人与人之间关系的构造,人从自身上说能够表现为特定角色的承担者;在此期间广泛承认的关于所谓客观归责的各种制度的不允许行为的规定,因为考虑了社会的上下关系,也被迫对否定性义务作出了一个角色的规定。肯定性义务(来自特定的制度)是存在于特定角色中的义务,并且,不能表述为尊重现有利益的义务。—法益和道德违反性之间的确定界限并不存在。—在刑事责任前置的界限上,把刑法作为法益保护的理论也不能提供什么帮助;在环境犯罪方面,这个理论得出了令人惊异的命题。—这个理论的真正自由的内容,是纯粹的政治性选择。—刑法作为保护规范适用的理论,特别是在刑罚目的的理论上,证明是合适的:行为是对规范适用的损害;刑罚是对这种损害的清除。[11]



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