据此,从语义出发对于正当防卫是否需要防卫意识并不能得出确定的结论,而针对防卫意识的内容也存在着两种不同的理解。在刑法理论中,上述的几种解释结论都有学者支持。与之相对,在司法实践中,虽然大都采用防卫意识必要说的立场,但到底是应该采用防卫意识目的说还是采用防卫意识认识说仍然摇摆不定。如日本判例中,最初法院采取的是目的说,即认为防卫意思的内容就是防卫的动机、目的,将防卫意思理解为纯粹要防卫的意思而不是其他的诸如激愤等意识(参见日本大审院昭和11年12月7日判决,刑集15卷第1561页);可是,正当防卫是人在紧急状态下出于自我保全的本能而实施的行为,因此行为人对自己的行为难以进行冷静的判断,在这种情况下行为人实施的反击行为也存在正当化的可能,如果严格要求防卫意思的内容就会导致正当防卫成立范围过于狭小。随后,法院的判例认为“由于激愤、血充了头而实施的反击行为,不能立即就认定欠缺防卫意思”(参见日本最高裁昭和46年11月16日判决,刑集25卷8号第996页),“防卫意思与攻击意思并存情况下的行为,并非缺乏防卫意思”,但是对于基于积极的加害意思而实施的行为,还是被认定缺乏防卫意思 (参见日本最高裁昭和50年11月28日判决,刑集29卷10号第983页)。此后,法院的判例又认为“不只是限于被预期的侵害无法避免,而且当出现了利用该机会对对方实施积极加害的意思的场合,那么就不具备急迫性侵害的要件”(参见日本最高裁昭和52年7月21日判决,刑集31卷4号第747页),于是,防卫行为前的积极的加害意思问题就转变成了急迫性的问题。这个判例的动向也被认为是防卫意思的稀薄化,在防卫意思的内容上趋于采取认识说,只有在偶然防卫的情况下才否定防卫意思的倾向。接着,又有判例认为反击行为是基于“纯粹攻击意思”的情况也存在否定防卫意思的可能性(参见日本最高裁昭和60年9月12日判决,刑集39卷6号第275页)。[7]
由上可见,试图通过语义考察的方式来获取有关防卫意识是否必要及其内容的确定结论是不可能的,因为同样的词语在不同的语境中会表现出不同的含义,人们只不过是基于自己的需要来对其进行符合自己目的的解释,因此,对于词语的解释不能离开它的语境。正如德国法学家拉伦茨所言,“当一种表达方式依其语言用法有多种意义可能性时,通常可由其使用脉络推知,具体情况下究竟应考虑何种可能性,虽然这种推论未必是终局而精确的。由上下文脉络可以确定某段文字应作何解,同样地,法律的意义脉络也有助于个别字句的理解。”{6}(P204)
三、体系的考察
施塔姆勒认为,“一旦有人适用一部法典的一个条文,他就是在适用整个法典。”{8}(P73)那么,从体系的层面上,在正当防卫中防卫意识是否必要?其内容又应该如何理解呢?