综上所述,防卫意识必要说与防卫意识不要说可以概括为以下三个层面的对立:第一,语义层面上,对于刑法规定中使用的“为”这个字应该作何理解,进而,防卫意识的内容到底是什么?第二,体系层面上,如何理解违法性?尤其是如何理解主观的违法性要素或者主观的正当化要素?进而如何定位防卫意识?第三,立法目的层面上,如何理解正当防卫的规范目的,从规范目的出发应该如何看待防卫意识?以下,分别从这三个对立层面对防卫意识问题进行讨论。
二、语义的考察
“文字的解释都始于字义。字义是指一种表达方式的意义,依普通语言用法构成之语词组合的意义,或者,依特殊语言用法组成之语句的意义,于此,尤指该当法律的特殊语法。之所以先考虑语言的用法,因为应该可以假定:当大家想表达些什么,通常会以一般能够理解的方式来运用语词。”{6} (P200)正因为这样,对于防卫意识问题,我们应该以法条规定的用语作为切入点。
从法条规定来看,对于“为”这个字应该如何理解呢?在汉语辞典中,“为”这个字有以下几项含义:第一,给;替。第二,表示目的。第三,对,向。第四,因为。{7} (P1024)上述几项含义可以大体概括为两种定义路径:一种是从客观方面出发进行的定义,如第一、第三、第四项含义;一种是从主观方面出发进行的定义,如第二项含义。具体到正当防卫中,如果从客观方面出发来理解的话,则正当防卫并不需要行为人主观上具有防卫意识,只要客观上存在正在进行的不法侵害,行为人针对不法侵害实施了抵抗和制止的行为就可以,因为客观上存在的不法侵害已经为防卫行为提供了正当性根据,不要求行为人主观上对自己的行为性质有明确认识。按照这种理解,在偶然防卫的情形下,虽然行为人主观上不具有防卫意识,但是基于客观上存在的不法侵害,行为人的行为也可能构成正当防卫。相反,如果从主观方面来理解的话,那么正当防卫还是需要主观的防卫意识,因为主观上抵抗或者制止不法侵害的目的是决定客观上防卫行为性质的主要因素,如果行为人不是基于防卫目的而实施的行为就有可能构成侵害行为。按照这种理解,偶然防卫的情形就不能构成正当防卫。
对于防卫意识的内容而言,在理论上一般认为应该包括两部分内容即防卫意图和防卫认识。[5]所谓防卫意图就是正当防卫的动机或者防卫的目的,而防卫认识则是指对防卫行为的认识或者意识。如果认为防卫意识主要是指防卫意图,这种观点可以被称为是防卫意识的目的说。按照这种观点,行为人如果不是出于防卫目的或动机而实施的在客观上具有防卫效果的行为都不属于正当防卫。如行为人在突然遭受不法侵害的情况下,出于本能反应进行的反击行为就可能因为不具有防卫意识而不能构成正当防卫,这显然是不利于对防卫人利益的保护。正是为了解决这样的问题,有学者提出了防卫意识的认识说,这种观点认为防卫意识主要是指防卫的认识,只要行为人对正在进行的不法侵害有认识就可以了,并不要求行为人必须具有防卫的目的或动机。按照这种观点,出于本能而实施的反击行为就有可能构成正当防卫,但是偶然防卫的情况仍然被排除在正当防卫的范围之外。[6]