第三,防卫意思是主观的正当化要素,在防卫行为中是必要的。如日本学者木村龟二认为“违法性并非仅仅是结果的无价值而且还是行为的无价值,因此在没有防卫意思而单纯实施侵害行为的时候是违法的,那种认为在防卫行为中有必要存在防卫意思的观点是妥当的。防卫的意思属于‘主观的正当化要素’,在防卫行为中防卫的意思是充分必要的。”{3}(P261)
第四,如果认为不具有防卫意识的偶然防卫也具有正当防卫的效果的话,那么这就与通过法的自我保全以及确证来维持社会秩序这样的正当防卫的主旨相违背,同时还违背了一般人的法感情,因此防卫意识是必要的。[3]
2、防卫意识不要说
防卫意识不要说认为防卫意识对于正当防卫的成立来说是不必要的,只要客观上存在正在进行的不法侵害,行为人在客观上实现防卫结果的行为都是正当防卫,具体理由如下:
第一,刑法条文中规定中使用的“为”这个字,从文理解释的角度可以理解为只要从客观上看来具有防卫效果就可以了,不必然要求具有防卫意思这样的主观要素。
第二,违法性的判断或正当性的判断主要应该由客观来决定,将主观的要素纳入到违法性的判断中与实质违法性的事后判断相矛盾,因此不妥当。如日本学者平野龙一认为“是否违法是由客观来决定的,因此行为者是否对此有认识应该是其他的问题。当然,超过客观要素的主观的要素,如伪造货币中的‘行使的目的’等可以被认为是主观的违法要素。可是在上述的防卫意识的场合,主观的要素并未超出客观的要素。只不过是对成立正当防卫的客观事实是否存在认识而已。上述的情况,因为没有发生‘违法的结果’,因此即便行为者意图发生违法的结果,最多(根据情况)也就是能被认定成立未遂。另外,如果认为防卫意识必要的话,那就没有办法认定过失的正当防卫能够阻却违法。这个结论当然是不妥当的。”{4}(P241-243)
第三,所谓防卫意思只不过就是“以结果为目的”的客观的超过要素而已,并非是赋予防卫结果以新的意义的要素。如日本学者山口厚认为“从结果无价值论的立场出发,正当防卫不需要将防卫意思作为要件。将防卫意思理解为是防卫的意图、动机的时候,它只不过是心情要素,至多不过是责任要素罢了。对于正当防卫状况以及其他事实的认识意义上的防卫意思仅仅是作为责任要素的正当防卫的‘故意’,因为不采用将故意作为主观违法要素的行为无价值论的立场,因此在这个限度内否定其作为违法要素的性格。所以,即便是偶然防卫也可以成立正当防卫。”{5}(P114)
第四,在逻辑上推导不出这样的结论,即只有具有防卫意思的人才可以适用通过法的自我保全及确证来维持社会秩序的原理。[4]