一、有关职务行为的认定问题
对于何谓职务行为，现行法律没有一个确定的含义，而且职务行为这个概念在不同的语境下含义有所差异。在行政法律领域，职务行为指的是国家机关或者国家机关工作人员执行职务的行为，不论行为人的主观状态。而民商事领域一般认为职务行为就是公司法人代表或者董事执行公司事务的行为。民法通则第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。民法通则的这一规定，将其他工作人员履行与公司经营活动有关的行为定性为职务行为。从某种意义上讲，法人或者其他组织成员的职务行为并不限于法人机关、法定代表人或其他组织负责人。[2]应该说，从广义的角度讲，民商事领域的职务行为就是法人的法定代表人、负责人或者其他工作人员以法人名义从事的服务于法人的各种经营行为。对于是否为职务行为，笔者认为应该从以下几个方面着手：第一，首先看行为人本身的身份及相应的职责，从职责权限出发分析其行为是否属于执行职务行为，是否存在法律规定或者其他合法授权；第二，从实施行为时的外在形式审查，以谁的名义或者借谁的形象进行等；第三，从实施行为的时间、地点来分析。反映到涉及项目经理或者项目负责人等建设施工领域产生的买卖、租赁或者承揽合同，对行为人的行为是否为职务行为，由此产生的合同责任是否由公司承担的问题时，就应该先审查行为人的身份，是否为法人的法定代表人、执行董事或者其他组织的负责人。如果其为一般工作人员，则需要审查其是否有相应的授权、在公司中的职责是否有对外签订合同、买卖或者租赁材料等。在实施上述行为时，是以公司的名义还是其他的名义，实施行为的时间是否在建筑工程施工期间或者授权期间，交付材料的地点是否为相应的工地等等。
具体到上述一案中，薛生为国厦公司嘉兴分公司的一般工作人员，从一、二审提供的证据看，并没有证明显示，公司或者分公司曾出具委托书或者介绍信等授权文书给薛生，其并没有代表公司对外签订合同的权利，其职责范围亦没有涵盖签订合同的职责。尤为重要的是，其代表公司出具结算单的时间为涉案的施工项目竣工后一年多之后，故一审撇开上述因素直接认定薛生的行为为职务行为不妥，二审改判是正确的。
