假意购物而借机拉走香烟如何定性
尹晔斌;许强
【关键词】假意购物
【全文】
案情：2009年12月4日10时许，吴某、王某二人驾驶黑色“东风悦达起亚”轿车来到某市解放街胡某经营的副食店，以购烟为由，将价值为10051元的软“红梅”香烟98条、软“红三彩”红金龙香烟150条、精品“哈德门”香烟100条装上车，而后，王某假意与该店老板胡某的妻子李某结账，吴某借机驾车缓行，将香烟拖至路口转弯处，王某见吴某已至可安全逃离地界，假借去拿钱，跳车逃离。
分歧意见：对于吴某、王某二人构成何种犯罪，办案人员有如下三种意见：
第一种意见认为，吴某、王某相互纠合，虚构交易事实，使被害人产生交易成功的错觉，主动将自己价值1万余元的香烟交付给吴、王，两人的犯罪行为符合诈骗罪的构成特征，应当以诈骗罪对两人定罪处罚。
第二种意见认为，本案香烟占有关系的改变并不是因为被害人陷于错误认识而自愿交付于吴、王，而是在被害人没有防备的情况下，在王某的掩护下(王某转移了被害人的注意)，被吴某偷偷开车拖走逃离了。吴某开车将香烟拖走的行为才是二人犯罪目的得以实现的关键，所以二人的行为不应定诈骗罪，应定为盗窃罪。
第三种意见认为，吴、王二人的行为是抢夺。二人将香烟放到车内，然后将车开走，实际上是一种强行使财物脱离所有人控制的行为。二人的行为并不符合盗窃罪的核心构成要件：使财物平和地、不受任何暴力地离开权利人的占有。同时，被害人被迫失去了对财物的占有，并不是自愿交付财物，也不构成诈骗罪。二人行为应定为抢夺罪。
评析：笔者同意第三种意见。理由如下：
第一，二人的行为不构成诈骗罪。诈骗罪是指编造谎言或隐瞒事实，造成对方误解并自愿交付财物的行为。从诈骗罪与其他财产犯罪的区别来看，诈骗罪是行为人基于被害人有瑕疵的意志而取得财产的犯罪，而盗窃罪和抢夺罪是违反被害人意志取得财产的犯罪。诈骗罪与盗窃罪的关键区别在于，受骗者是否基于处分财产的认识错误而处分财产。所谓处分财产是指受骗者基于认识错误将财产转移给行为人或第三者占有。在本案中，吴王二人虽然使用了诈骗的手段将香烟转移至二人车内，但李某并没有处分财产的意思，在二人支付钱款之前，李某并不想将香烟交给他们带走。而在对香烟的占有上，虽然香烟在吴、王二人的车上，但李某并没有丧失对香烟的占有，香烟在空间上的转移并不意味着李某对香烟占有的丧失。相反，李某还保持着对香烟的占有，并没有处分财产。
