第二,“明知”的具体含义。世界上第一个国际反洗钱刑法规范《联合国禁毒公约》规定的清洗毒脏罪是故意犯罪,其明知包括“确知”和“应知”即“事实明知”和“推定明知”。对我国洗钱罪中的“明知”也应分两个层面来讨论,即“明确知道”和“应当知道”。首先“明知”自然包括“明确知道”。但明确知道的范围也是有限定的,不能要求无限扩大到对上游犯罪犯罪事实的全部内容。因为上游犯罪很多可能是他人所为,除非是与他人事前通谋,否则不可能对特定犯罪全部具体内容了解的一清二楚的。具体到蓝甫案中,蓝甫也不一定对赖昌星等人行贿的过程十分清楚的。如果要求洗钱者对上游犯罪的犯罪事实都要全部了解才能定洗钱罪,那将会放纵了很多的洗钱者。其次,“应当知道”是指行为人根据其所处的环境、时间,实施行为的性质、状况及其自身的素质、知识水平等客观事实推断他对某些事实是知道的,是“从被告已经实施的违禁行为的事实中,推断出被告是自觉犯罪或是具有犯罪意图”。[①]正如前面所说,在很多贪官利用赌博洗钱的过程中,很多行贿者只用一个小动作将饼干大小却价值不菲的筹码扔进贪官的赌资筹码中,等到赌博结束筹码兑现,贪官很自然就将受贿的钱变成正当干净的钱了。如果否定“明知”包括“应当知道”,无疑就给了贪官逃避刑事责任的借口,就以一句“我不知道他给我行贿”就搪塞了。
第三,洗钱罪与上游犯罪之间的关系。“洗钱”行为与上游犯罪,即取得“黑钱、脏钱”的行为有一定的联系又有严格的区别。有一定的联系,是指没有先前的“黑钱、脏钱”就没有后期的“洗钱”;两者的严格区别在于,先前取得“黑钱、脏钱”的违法犯罪行为,和后期的“洗钱”行为之间不存在主观上的通谋,在客观上也不是一个有机的整体。[②]具体本案中,蓝甫通过赌博将巨额受贿“黑钱”洗成“白钱”,应该将该行为从受贿行为中单独列出,在《刑法修正案(六)》出台后,对与此类案件就应该以受贿罪和洗钱罪进行分别定罪,实行数罪并罚。
5、如何正确分析处理国家工作人员境外赌博和洗钱之间的关系?
从蓝甫案中我们看到了利用赌博进行洗钱的方式,如何才能从根源上做到防止腐败资金外流,对国家工作人员的境外参赌行为进行有效的管理显得尤为重要。
现在在全世界,仍有很多国家赌博是合法的,都设有合法的赌场,如澳门,美国的拉斯维加斯以及泰国曼谷的云顶赌场都是赫赫有名的。那么对于官员出境赌博该如何处理呢?我国在打击赌博方面还是很坚决的,很多省市对于官员出境赌博都有严厉的明文规定,如沈阳和西藏颁布的“禁赌令”:凡领导干部参与赌博的,一经发现,一律免职。但我们更应该看到的是,不光从党纪方面来处理官员出境参赌行为,应该从深层次考虑到其出境参赌是否有其他的犯罪行为,是否利用赌博来洗钱等等。