(三)原旨主义是内在一致的、统一的宪法解释方法?
从上文的分析可知,虽然新旧原旨主义间存在一些共识,但是仍存在许多明显的区别,即使在新原旨主义内部,在如何确定宪法文本的原初意义的方法上亦存在很多分歧。既然如此,原旨主义还是内在一致的、统一的宪法解释方法吗?
托马斯·科尔比(Thomas B.Colby)和彼特·史密斯(Peter J.Smith)认为,原旨主义不再是一种单一的、一致的、统一的宪法解释理论,而是一个由仅仅分享着一个让人误解的标签(原旨主义)的不同的宪法理论组成的不相干的集合。第一,原旨主义内部存在原初意图、原初理解、原初意义等不同的版本,因此原旨主义同非原旨主义一样,都不是单一的、一致的理论,原旨主义者同样无法就宪法解释达成一致;第二,因为原旨主义内部无法就何为正确的宪法解释方法达成共识,所以当一个原旨主义者说原旨主义是唯一合法的宪法解释方法时,他只能说他所主张的原旨主义的版本才是唯一合法的宪法解释方法,而不能说原旨主义是唯一合法的宪法解释方法。比如,对于伯格来说,是指原初意图原旨主义;对于伯克来说,是指原初理解原旨主义;对于斯卡利亚来说,是指宪法文本的原初意义;第三,原旨主义长期存在的分裂和迅速演变,使得其有效限制法官自由裁量权的功能消退。原因有三:原旨主义者,特别是一些支持原旨主义的法官,有时在一些案件中会有选择的不采纳原旨主义;当原旨主义者最终采纳原旨主义时,他们会有意无意的从众多原旨主义的版本中选择其一,以得出其欲支持的那种结果;在将原初意义(理解、意图)适用到特定问题的过程中,法官仍有足够多的行使自由裁量权的空间,使其能遵从自己的选择。{26}(P269-292)
自原旨主义兴起发展至今,原旨主义一直批评非原旨主义没有就自己的理论主张达成一致,然而,非原旨主义的批评也让原旨主义褪色不少。从原初意图到原初理解再到原初意义;从强调原旨主义是唯一合法的宪法解释方法到只能说原旨主义的某一个版本是合法的;从强调原旨主义对法官自由裁量权的限制到“适当就是一切”。这一切都在表明,在非原旨主义者的批评下,原旨主义者的理论主张一直在变化。笔者赞同科尔比和史密斯的论断——原旨主义不再是一种单一的、一致的、统一的宪法解释理论。然而,并不能因此而否定原旨主义本身。在本文的第五部分,笔者将尝试着对原旨主义的理论定位及实践价值做一浅尝辄止的评价,期待更多的研究者对此做深入的探讨。
五、余论:原旨主义——宪法解释的起点而非终点
原旨主义作为一种里根政府官方的宪法解释理论最早提出来是为了限制大法官在解释宪法过程中的主观性,其理论主张在非原旨主义者的批评下一变再变,然而不变的是其对宪法解释的客观性的追求。理查德·波斯纳(Richard Allen Posner)区分了三种意义上的客观性:本体论上的;科学意义上的和交谈意义上的。{30}(P8-9)从原旨主义的理论主张来看,他们所追求的宪法解释的客观性是波斯纳所谓本体论意义上的客观性,也即法律的意义作为一种本体外在于解释者的理解,只有当解释者的理解同这种客观存在的法律的意义相一致时,我们才能说该解释具有客观性。原旨主义者认为制宪者的意图、原初批准者的理解或者原初公意(以下简称原旨)就是宪法文本的意义,而原旨是独立于宪法解释者的理解而客观存在的,只有当解释者得出了与原旨一致的解释结果,宪法解释的客观性才得以实现。然而这种本体论意义上的宪法解释的客观性是不可能实现的。第一,人类的理性是有限的,对于新近出现的宪法问题(比如堕胎权、同性恋问题等),不存在一个独立于解释者的理解而客观存在的本体论意义上的原旨;第二,某些宪法规范尤其是有关公民基本权利的规定是由模糊语言构成的,宪法语言的模糊性导致了宪法适用上的不确定性。迪恩科特就认为模糊性以及因模糊性而产生的不确定性是法律的基本特征。{31}(P1-8)如果迪恩科特的判断是正确的,那么原旨主义所宣称的本体论意义上的客观性就会受到冲击;第三,即使存在一个独立于解释者的理解而客观存在的原旨,随着社会的发展,人们道德观念的变化,在日后的具体宪法案件中仍然坚持该原旨将会带来不被社会接受的结果。