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论原旨主义内部的理论分支

  

  随着对制宪者意图原旨主义的批评,人们逐渐认识到虽然制宪者起草了宪法,国会提出了宪法修正案,但是真正赋予宪法及其修正案以法律效力的是批准者的投票行为,而非制宪者的意图。二十世纪八十年代中期,原旨主义转向了它的第二个发展阶段,即原初理解的原旨主义,它主张没有任何人的主观的意图是有控制力的,只有宪法批准者对宪法文本意义或者制宪者意图的理解才是有约束力的。{12}(P1127-1128)原初理解原旨主义遭到了和制宪者意图原旨主义类似的批评,首先,随着需要考虑的意图的增加,集体意图不可确定的困难加剧了;其次,各州之间在批准宪法时所讨论的问题具有差异性,这更增大了原初理解原旨主义的困难。{6}(P909)上述批评击中了旧原旨主义理论的要害,因此,其影响逐渐式微,然而旧原旨主义还远没有消亡,Heller案中史蒂文斯大法官的异议所体现的正是旧原旨主义。大致而言,旧原旨主义兴盛于1960年代到1980年代中期,新原旨主义于1990年代早期兴起。{13}(P599)


  

  三、新原旨主义的兴起及其批评


  

  新原旨主义大致兴起于1990年代早期,但是早在1986年斯卡利亚就建议将原旨主义的标签从原初意图改为原初意义。{14}(P531)斯卡利亚指出,我之所以参看费城制宪会议的代表们的著作,并不是因为他们是制宪者,所以他们的意图就是权威的,而是因为他们的作品,就像那个时期其他聪明的见识多广的人的作品一样,揭示了宪法文本在那个时候是被怎样理解的。我要寻找的是宪法文本的原初意义,而不是宪法起草者的意图。关于宪法解释的划分不是制宪者意图与客观意义,而是原初意义和当下意义。{15}(P38)在旧原旨主义向新原旨主义转变的过程中,斯卡利亚是极其重要的人物,在其之后,大批的法官、学者不断完善着新原旨主义的理论体系。


  

  格瑞·劳森(Gary Lawson)最先使用了原初公意一词。他认为,许多人都已接受了应当以与原旨主义者的文本主义相一致的方式来解释宪法。原旨主义者的文本主义是一种在语言学的、结构的、历史的环境下寻找宪法文本中字词在其被采纳之初所具有的普通公意的方法。这种方法指出了一些确定某一特定文本的意义的可行的证据,而该文本的意义也即文本的原初公意。{16}(P870) 兰迪·巴涅特(Randy E. Barnett)是第一个将original meaning originalism称为新原旨主义的学者。以前他否认自己是一个原旨主义者,因为他被批评旧原旨主义的论点所说服。原旨主义在实现了从原初意图向原初意义的转变之后,巴涅特也改变了自己的观点。{17}(P611-613)他认为原初意义是指一个理性的说英语的人所理解的宪法文本中的字词句在被采纳之初的意义。这一意义并不因时间的经过而有所变化,因此它是原旨主义的观点。它寻求的是宪法文本中的文字所传达的公意而不是制宪者或者批准者的主观意图,因此它是客观的。{18}(P103)劳伦斯·索罗姆(Lawrence B Solum)认为语义原旨主义(semantic originalism)是关于宪法意义的理论,是新原旨主义的理论基础。语义原旨主义的核心主张是:宪法规则的内容是由宪法文本的原初公意决定的,而且是固定不变的。{7}(P2-9)由上述三位学者的观点可知,新原旨主义追求宪法文本的原初意义。因此,他们把宪法文本看做是首要的,而非制宪者或者其他任何人的意图。Steven G. Calabresi在其与Saikrishna B. Prakash合作的一篇文章中指出,宪法文本,就像批准它的人最初理解的那样,是美国最根本的法律。原旨主义最核心的前提是,除非根据宪法五条的规定被修正以外,宪法文本是约束我们每一个人的法律。原旨主义者给与宪法文本中字词的平常意义以优先地位,并不是因为他们喜欢语法而不喜欢历史,而是因为他们相信只有它才是法律。{19}(P547)新原旨主义追求的是宪法文本的原初意义,但是其如何确定宪法文本的原初意义,哪些资料可作为其参考?许多学者都认为宪法秘密的起草历史永远都不能超越宪法文本的平意(plain meaning),因此宪法文本而不是秘密的起草历史是宪法文本原初意义的首要的也是最权威的来源。如果宪法文本的意义是模糊的,那么就需要寻找超越文本因此也是第二位的来源。它们包括:联邦党人和反联邦党人公开的作品;各州批准宪法通过大会上的公开辩论;早期国会、政府和法院对宪法的解释;早期宪法评论者的作品;宪法的秘密起草历史等。此外,还应包括三个来源。一小部分公开的起草宪法的历史资料;大量的关于权利法案的公开的起草资料;建国前的资料。这些历史资料可以为理解宪法文本的原初意义提供历史背景。{12}(P1119)



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