2.“手段残忍”影响死刑判决已形成司法实践传统
在故意杀人的案件中，当其他因素不发挥影响或影响很小的时候，对于以特别残忍手段杀人者一般处以死刑立即执行，而对于不是以残忍手段杀人者一般处以死缓、无期徒刑甚至有期徒刑，这也是司法实践中长期以来形成的一种不成文的裁判惯例。
从1999年到2010年间，最高法院在《刑事审判参考》（1～77集）上共刊载了63个关于故意杀人罪的指导性案例。根据我的筛查统计，除去那些包含诸如被害人过错、婚姻家庭邻里纠纷、限制责任能力、自首以及中止或未遂等影响死刑判决的特殊因素的案例之外，余下的不包含上述法定或酌定情节的、一般性的杀人既遂案例共有16个。[20]其中，有13个案例虽然没有其他法定或酌定的从重情节，但被告人的杀人行为在判决书中被认定为“手段特别（极其）残忍”，判决结果均是判处死刑立即执行。其余3个案例，判决书中均未认定杀人手段残忍，也均未判处死刑立即执行：一例是被告人驾车故意挤占车道致使追赶车辆车毁人亡，法院以故意杀人罪判处被告人无期徒刑；二例是被告人交通肇事后将被害人隐匿致使其得不到救助而死亡，法院以故意杀人罪判处被告人有期徒刑15年；三例是被告人追赶被害人迫使其跳水而不救助致使其死亡，法院以故意杀人罪判处被告人3年9个月。[21]虽然这16个案例作为统计样本在数量上仍嫌不够，但是作为最高法院发布的指导性案例，其代表性和典型性毋庸置疑。从这个经验研究的结果来看，虽然还不能因此就得出“杀人手段残忍的就判死刑、不残忍的就不判死刑”这样的结论，但至少已经足以表明，手段残忍与法院的从重判罚之间存在很大的相关性。
值得注意的是，不仅是各地法院在审理杀人案件中形成了以特别残忍手段杀人者从重处罚的惯例，而且最高人民法院在上述各起判处死刑案件的复核中，都肯定了对下级法院这一判决尺度的支持。例如，在肖明明故意杀人案[指导性案例第490号]中，最高法院的复核意见指出，“肖明明归案后虽能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且系初犯，但其杀人手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，不足以对其从轻处罚……”这充分说明，当不存在其他法定从轻情节时，即使被告人如实供述，[22]认罪态度好，也不足以抵消以残忍手段杀人带来的从重效果。由此可见，以特别残忍的手段杀人，虽然尚未在刑法典和司法解释中被规定为一种法定从重处罚情节，但是已经在司法实践中成为一种比较稳定的酌定从重处罚的情节，更明确地说，在没有其他情节影响的情况下，当法官决定是否对被告人判决死刑立即执行时，杀人手段是否残忍往往具有重要甚至决定性的意义。
3.“手段残忍”的法理内涵：对善良风俗和人类恻隐心的挑战
同样的死亡后果，为何在杀人手段残忍时考虑从重处罚？本文认为，以特别残忍手段杀人，与以一般的、非残忍手段（如下毒、开枪）杀人相比，在同样侵害了被害人的生命权之外，又多出了对于善良风俗和底线伦理的严重侵犯，以及对于作为“仁之端”[23]的人类恻隐心的极端挑战。
手段残忍侧重的不是对法益侵害程度和后果的判断（法益侵害说），而是着眼于对一种善良风尚和伦理观念的违反（规范违反说）；手段残忍并不必然造成更大的危害后果（结果无价值），但是却足以反映出与一般的杀人手段相比，该手段本身的反伦理、反道德性更加严重（行为无价值）。[24]这就是立法者在故意伤害罪中对于以特别残忍手段致人重伤者提升法定刑，同时对于以特别残忍手段致人死亡的老年人亦不免死的原因。
4.“手段残忍”的判断基准：社会一般观念
如何判断手段是否特别残忍？既然手段的残忍性是对善良风俗的侵害，而善良风俗又来自于社会的一般道德观念，[25]那么手段是否“残忍”，就必须基于社会的一般道德观念，站在社会一般人的立场加以判断。这就涉及到“手段残忍”的规范性特征。在构成要件要素种类上，有记述的构成要件要素与规范的构成要件要素之分。前者主要由记述或者描述性概念所表达，案件事实是否符合这些要素的判断，只需要一般的认识活动与基本的对比判断就可以得出结论；后者则是由价值关系的概念或评价概念所表达，法官对此必须“以特定的违法性为导向，以某种规范为前提理解构成要件要素和评价案件事实”。[26]《刑法》第234条故意伤害罪重伤条款和第49条老年人免死条款中的“特别残忍手段”，就是这样一种规范要素。它与第237条中的“猥亵”、第363条中的“淫秽物品”一样，必须“由法官通过补充价值的判断途径才可以予以确定”。[27]这里所谓的“补充价值的判断途径”，不是由法官根据自己个人的价值观进行补充，而是要根据社会的一般观念进行判断。正如日本学者内田文昭指出的，“规范的构成要件要素的确定，虽然在终局上由裁判官判断，但不可忽视的是，裁判官应当将证人、鉴定人等的判断作为资料，代表一般市民对之进行‘确认’，决不是通过裁判官自己的恣意判断来‘创设’它。”[28]由此可见，尽管这种规范性判断需要一个主观的评价，因而给予法官较大的自由空间，但是，立法者不允许法官进行完全个性化的评价，而只能从法官所处社会的一般社会伦理观念出发来评价。[29]因此，在具体的个案中考虑杀人手段是否属于特别残忍时，法官不是根据自己的个人观念进行判断，而应该根据社会的一般观念进行判断。
