二、“手段残忍”是一个以社会一般观念为判断基准的规范性概念，其重点不仅针对具体的被害人，而且是对善良风俗的严重违反和对人类恻隐心的极端挑战
为什么李昌奎案件会引起媒体舆论这么大的关注？客观地来看，网络民意之所以一边倒地呼吁对李昌奎判处死刑立即执行，焦点在于，李昌奎对被害人王家飞先奸后杀、将无辜的三岁幼儿王家红摔死的杀人行为令人难以容忍，公众认为不处以极刑是不公正的，也无法平息愤怒。对于这一点，不能简单地评价为“公众狂欢”，而应该注意和觉察到其中的理性成分，将其与非理性的宣泄相区别，从而冷静地将民意中能够被转化为法律问题的部分。
将“杀人手段特别残忍”，视作汹涌民意中的理性成分，这与李昌奎案中一审判决死刑立即执行的基本理由和逻辑是合拍的。一审判决书中认定，“被告人李昌奎所犯故意杀人罪，犯罪手段特别残忍、情节特别恶劣、后果特别严重，其罪行极其严重，社会危害极大，应依法严惩，虽李昌奎有自首情节，但依法不足以对其从轻处罚。……决定执行死刑，剥夺政治权利终身。”这段判决书文字对于李昌奎的杀人行为，一连用了5个“特别”或“极其”加以形容，但是，仔细分析会发现，实体上的评价重心主要落在第一个“特别”也就是“手段特别残忍”之上。因为手段残忍是“情节恶劣”的表现形式之一；没有“手段残忍”，就无法把李昌奎案与其他杀死两人的案件在“后果严重”方面区分开来；至于“罪行极其严重”、“社会危害极大”等等，都是进一步加强语气，表达对这种使用残忍手段杀人行为的谴责。而云南省高院的二审判决书与一审判决书最明显的区别之一，就是去掉了关于“特别残忍的手段”这一至关重要的认定，最终做出对李昌奎改判死缓的决定。由此可见，是否认定“手段特别残忍”，可能是决定李昌奎生死的一个重要因素。那么，手段特别残忍究竟应否在死刑案件中发挥这样的作用？判断手段是否特别残忍的基准又是什么？
1．在杀人案件中考虑“手段残忍”具有法理根据
我国《刑法》第232条故意杀人罪的条款中，并没有关于“手段残忍”的明文规定；目前也没有司法解释明确规定，以特别残忍的手段杀人的，就可以处以死刑立即执行。但是，没有直接的法律规定，并不等于缺乏法理根据。从体系解释的角度并探询立法者的意图，将第232条故意杀人罪的条文规定与其他《刑法》条文结合思考，可以得出以特别残忍的手段杀人者应予从重处罚的结论。
第一，《刑法》第234条故意伤害罪规定，“故意伤害他人身体致人重伤的，处3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”该条款明确规定，同样是致人重伤（造成严重残疾）的后果，是判处10年以下有期徒刑还是10年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑，完全取决于该行为是否“以特别残忍的手段”实施。杀人与伤害是侵犯人身的犯罪中性质最为贴近的两类行为，甚至可以将杀人视作伤害的升级版，既然手段残忍在故意伤害罪的场合具有升格法定刑的功能，那么，在故意杀人罪的量刑时，将之作为一种从重处罚的情节加以考虑，就是合乎逻辑和法理的一贯性。
第二，根据新通过的《刑法修正案（八）》，《刑法》第49条增设了第2款，“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。”这一款在给予老年人犯罪免死的优惠待遇的同时，也明确做出了以残忍手段杀人者不免死的例外规定。既然对于在刑法上倾斜照顾、给予免死优惠的75周岁以上的老年人，当其以特别残忍手段杀人时，量刑幅度也会因此从一律免死升级为适用死刑，那么，对于75周岁以下的、一般的成年人，当其以特别残忍手段杀人时，在量刑区间内从重处罚，是基于条文之间的自洽性和逻辑一致性而得出的合理结论。
第三，《刑法》第232条故意杀人罪的条文规定，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑；情节较轻的，处10年以下3年以上有期徒刑。”按照立法说明和刑法理论的通说，“情节较轻”，主要是指防卫过当致使他人死亡、出于义愤杀人等情况；而手段残忍的杀人，无疑不属于“情节较轻”之列。考虑到故意杀人罪是一种非常严重的侵犯公民人身权利的犯罪，必须予以严厉打击，因此立法上对第232条的刑罚规定比较特殊，是按照从重刑到轻刑的顺序列举，立法者此举正是为了提醒，“在司法实践中，对于犯故意杀人罪的罪犯，在量刑时应当首先考虑重刑。”[19]综上，既然在不具备“情节较轻”的情况下，杀人行为的量刑应该首先从死刑开始考虑，而手段残忍又能被合理地视作一种从重处罚的情节，那么，对于以特别残忍手段杀人者处以死刑并选择立即执行，就没有违反法律规定而是有着较为充分的法理根据。
