至于韩世远教授关于采取合同解除模式,“从反面讲是赋予其权利保持合同效力(即不行使解除权),而这样做实际上已经没有意义了” 的观点,笔者认为,站在解释论的立场上,应当这样认识:(1)有无意义应当就解除模式的整体观察,仅从保持合同效力一面得出结论,可能是片面的。从上文的“此其一”和“此其二”的讨论中可知,在中国现行法关于风险负担规则存在欠缺及个别模糊和不可抗力免责 不完全明确的情况下,无论是运用解除程序还是采取自动解除模式,实际效果时常相近,这就表明解除模式具有意义,而非“实际上已经没有意义”。(2)不仅如此,解除模式还有积极的价值,即,由于有了解除程序,当事人双方能够互通情况,互相配合,积极采取救济措施,因此具有优点。对此,请注意《国际商事合同通则》(第6.2.3条第1款)、《欧洲合同法通则》(第6.111条第2款)在情事变更 原则的效力方面增加了当事人的再交涉义务这个动向。再交涉义务使得双方当事人协商处理善后事宜,所定方案可能更加符合实际情况,更加具有操作性,便于执行。这与适用解除程序解决不可抗力等客观原因导致合同不能履行问题,有异曲同工的意味。韩世远教授自 己不是欣赏和倡导再交涉义务、先让当事人各方协商吗?!(3)解决不可抗力或其他意外事故造成的合同不能履行问题,采用合同解除的方 案,不独中国法如此设计,普通法早就确立了这种模式。假如它果真“没有意义”,可能早就被普通法修正了。(4)既然合同已经因不可 抗力而不能履行了,保持合同效力反倒东施效颦。这似乎是解除模式的缺点,但称其有缺点,也主要是按照形式逻辑思考所得出的结论,是把当事人各方当成非理性、漠视自己权益的人看待的结果。如果立足于实质的层面,我们会发现,由于不可抗力作为合同解除的条 件,是赋予各方当事人解除权,任何一方行使解除权,合同即归于消灭。在当事人是理性人、经济人的背景下,无论是债权人还是债务人,都会审时度势地行使解除权,将于其不利的合同解除,除非他们全都漠视自己的权益,任凭已经没有积极价值的合同继续存在。分 解开来说,从债务人方面观察,债务人因其债务已经不能履行,且不因此而承担民事责任,即使债权人不行使解除权而保持了合同效力,也不改变这种状况。况且,假如保持合同效力可能产生不利后果的话,债务人可以通过自己行使解除权而阻止该不利后果的发生。站 在债权人的方面观察,保持合同效力虽然使债权人的债务继续存在,但债权人可以通过援用中国《合同法》第66条的同时履行抗辩权, 避免承担违约责任,更为彻底的解决方式是,通过行使解除权而消除自己的债务,从而免遭损失。
“《合同法》第118条已经规定因不可抗力而不能履行合同的一方当事人应当及时通知对方当事人,这样,是否还有必要再通过普通的解除 权行使的方式解除合同呢?”对于韩世远教授的这一诘问,笔者回应如下:此通知不同于彼协商,阶段、功能均不相同。这里的通知属于观念通知,不含有解除的内容,因为解除的通知属于意思通知。此其一。通知,是单方面的意见,相对人不见得认同,不协商一致,纠 结还是不得释然,矛盾依旧困扰着双方当事人。此其二。换个思维便可释然,即,借助《合同法》第118条的规定,债务人向对方通知不 可抗力致使不能履行合同的情况,增加解除合同的内容,不会增加通知人的成本,一举两得。此其三。
最后,在不可抗力致使合同一度不能或导致迟延履行的情况下,合同不立即消灭而是继续存在,尚有益处,为债权人请求债务人继续履行尚能履行的给付提供了前提,也使得债权人追究债务人的违约责任,更符合形式逻辑的要求。
需要指出的还有,韩世远教授在世界潮流方面有些为我所用,英美法系将不可抗力作为解除的条件,《1980年联合国国际合同公约》亦 然,按照韩世远教授追赶世界潮流的理念,应当赞同中国《合同法》将不可抗力作为解除条件的设计,但却没有。