在肯定了我国对国内官员的境外赌博活动有司法管辖权后,赌博罪是否构成?正如前面所说的我国赌博罪有三种情形:聚众赌博、开设赌场或以赌博为业,且以营利目的为前提。在蓝甫案中,蓝甫显然不属于聚众赌博、开设赌场,那么对于是否以“赌博为业”,蓝甫称其只是出境赌博为娱乐,而且从客观事实上也很难去认定一个副市长处于要职而以赌博为业,不符合赌博罪的构成要件,不构成赌博罪。
但对于国家工作人员在境外赌博犯罪过程中,实施了我国刑法规定的其他犯罪的,依照刑法相关规定处理。《解释》第七条规定,“通过赌博或者为国家工作人员赌博提供资金的形式实施行贿、受贿行为,构成犯罪的,依照刑法关于贿赂犯罪的规定定罪处罚”。所以对于蓝甫案在当时,法院以受贿罪对其进行定罪量刑是完全正确的,而不是以受贿罪和赌博罪进行数罪并罚。
4、洗钱罪上游犯罪和洗钱罪的关系?具体到本案的分析。
《刑法修正案(六)》将受贿罪作为洗钱罪的上游犯罪之一,对此的明确规定是“明知是受贿所得及其产生的收益而通过提供资金帐户、协助将财产转化为现金、金融票证或有价证券的或以其他方式掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和来源的行为构成洗钱罪”。结合本案,有两个问题值得讨论。
第一,对于洗钱罪的认定上,受贿罪作为其上游犯罪是否必须先经过审判?理论界有肯定和否定两种观点。笔者倾向于反对的观点,即对于受贿罪或者其他法定的上游无须先经过审判定罪再来认定是否构成洗钱罪。理由如下:如果要求洗钱罪的成立必须以违法所得及其产生的收益行为已经经过审判并构成犯罪为前提,将使关于洗钱的刑法规范缺乏可操作性,刑法关于洗钱罪的规定形同虚设。因为许多的洗钱行为都发生在上游犯罪行为接受审判之前。正如蓝甫案中蓝甫案是先通过赌博进行洗钱犯罪活动的,在查清他赌博的事实情况后才进一步佐证了其是利用赌博洗钱来掩盖其受贿行为的。因此,洗钱罪的成立与否,并不以上游犯罪是否经过审判为前提,只要行为人有掩饰、隐瞒违法所得及其产生的收益的行为,即使洗钱当时,上游犯罪没有进入刑事程序,行为人的行为也可以成立洗钱罪。推及到本案,对于行为人洗钱行为的认定上并不以受贿罪的判定为前提。
第二,“明知”的具体含义。世界上第一个国际反洗钱刑法规范《联合国禁毒公约》规定的清洗毒脏罪是故意犯罪,其明知包括“确知”和“应知”即“事实明知”和“推定明知”。对我国洗钱罪中的“明知”也应分两个层面来讨论,即“明确知道”和“应当知道”。首先“明知”自然包括“明确知道”。但明确知道的范围也是有限定的,不能要求无限扩大到对上游犯罪犯罪事实的全部内容。因为上游犯罪很多可能是他人所为,除非是与他人事前通谋,否则不可能对特定犯罪全部具体内容了解的一清二楚的。具体到蓝甫案中,蓝甫也不一定对赖昌星等人行贿的过程十分清楚的。如果要求洗钱者对上游犯罪的犯罪事实都要全部了解才能定洗钱罪,那将会放纵了很多的洗钱者。其次,“应当知道”是指行为人根据其所处的环境、时间,实施行为的性质、状况及其自身的素质、知识水平等客观事实推断他对某些事实是知道的,是“从被告已经实施的违禁行为的事实中,推断出被告是自觉犯罪或是具有犯罪意图”。[①]正如前面所说,在很多贪官利用赌博洗钱的过程中,很多行贿者只用一个小动作将饼干大小却价值不菲的筹码扔进贪官的赌资筹码中,等到赌博结束筹码兑现,贪官很自然就将受贿的钱变成正当干净的钱了。如果否定“明知”包括“应当知道”,无疑就给了贪官逃避刑事责任的借口,就以一句“我不知道他给我行贿”就搪塞了。