由此,有学者提出应慎用死缓,因为在当前腐败犯罪日益严重的背景下,“过多地以死缓替代死刑(立即执行)与缓刑适用过于宽泛一样,也不利于预防腐败犯罪的发生”。[18]笔者以为,此种观点是值得深思的。虽然从严惩处贿赂犯罪并不等于要“重判”,更不等于要多判死刑立即执行,但司法通过判处死缓而事实上废除死刑的做法也是不可取的。死刑作为社会政策的一部分,其存废必须考虑全民价值观念。“充分考虑到我国经济犯罪、贪污犯罪猖獗,举国上下对之深恶痛绝的当代中国,如果对这类严重犯罪废除死刑,不仅等于对其失去了最大的威慑力,而且背离了民心。一项背离了民心,丧失了最大威慑力的刑罚手段和措施,是难以达到目的的。”[19]所以,对于性质恶劣,后果严重,依法应判处死刑的,不能手软。
(二)数额因素在高官受贿量刑中的作用变动不居
受贿数额历来是受贿犯罪的主要量刑要素。特别是对于判处死刑的案件,犯罪人的受贿数额都达到了特别巨大的程度。依据《刑法》规定,受贿10万元以上的,应当处10年以上有期徒刑、无期徒刑,情节特别严重的,处死刑。不需要立即执行的,可以判处死刑缓期二年执行。现实的问题是,“情节特别严重”和“不需要立即执行”是一个法律没有明确规定的裁量性判断。从12个高官的受贿案件看,犯罪人的受贿数额均远远超过“特别巨大”(10万元)的标准。从实际判刑看,数额的作用似乎是矛盾的。
首先,数额是决定情节是否特别严重的基础指标。“情节特别严重”的判断,本来应该是“数额特别巨大”并列的情节。但从实际操作看,受贿数额实际上是“情节特别严重”的主要考虑因素。即使受贿已经达到了10万元以上,也具有其他严重情节,但数额没有达到一定量,法院也不会轻易认定“情节特别严重”。在12个高官受贿案中,黄松有受贿390万元,受贿数额最少,尽管有知法犯法、影响恶劣等酌定从重情节,但判决并没有据此认定其属于“情节特别严重”,只判处了无期徒刑。而米凤君受贿628万元,尽管被认定具有认罪态度好和退赃等情节,但仍认定为“情节特别严重”被判处死缓。从近几年司法实务看,判处死刑的受贿数额不断上涨,目前“认定情节特别严重的案件一般都是案值在500万元以上的贪污受贿案件,”[20]没有达到一定的数额,尽管有其他严重情节,也不会认定为“情节特别严重”。
其次,数额与决定死刑是否立即执行关联度不大。从8名被判处死缓的高官判决中,可以发现,在认定了“情节特别严重”的情况下,数额的多少似乎对决定死刑是否立即执行没有起作用。米凤君受贿600多万元,被判处死缓;陈绍基受贿近3000万元也被判处死缓。因此,对已经认定为“情节特别严重”而被判死刑的案件而言,是否立即执行主要考虑的不是数额,而是其他情节。由于数额反映的社会危害性比较直接,长期形成的数额与量刑相对应的绝对化观念,使人们总体上感觉,目前腐败分子的受贿数额正不断被刷新,但判刑却越来越轻了,判处死刑的就更少了,对贪官的处罚力度降低了。对此,司法机关或许可以制定一个标准,在没有法定从宽量刑情节的情况下,达到一定的数额(例如2000万元),应当执行死刑,以保证死刑适用的公正性。
(三)罪后酌定从宽量刑情节得到了充分的评价
判处死缓的条件“不是必须立即执行”,然而何种情况属于“不是必须立即执行”,《刑法》没有明文规定。12名犯罪人虽然没有法定的从宽(自首、立功)情节。但判决无一例外地认定他们都具有从宽量刑的酌定情节。主要集中在以下方面。
1.交代余罪(坦白)。在贿赂犯罪中,行为人常常作案时间长,次数多,办案机关一开始可能仅仅掌握行为人的一次或者数次犯罪线索,行为人被采取强制措施以后,又主动交代了办案机关尚未掌握的同种余罪的,此种情形能否成立自首,理论上有分歧。最高人民法院在《关于自首和立功刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,此处的“其他罪行”,是指与司法机关掌握的罪行不属于同种类的犯罪,如果是主动交代同种余罪,则不属于自首。同时,该解释规定,“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯,如实供述司法机关尚未掌握的罪行,与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属于同种罪行的,可以酌情从轻处罚;如实供述的同种罪行较重的,一般应当从轻处罚。”2009年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》再次强调,办案机关掌握部分犯罪事实,犯罪分子交代了同种其他犯罪事实的,犯罪分子依法不成立自首,但属于如实交代犯罪事实,可以酌情从轻处罚。12名犯罪人中有8人具有交代余罪的情节,除黄松有在量刑评价中明确不考虑其主动交代余罪的从轻情节外,其他人的主动交代余罪行为或者是作为判处死刑后“可不立即执行”的重要情节,或者是作为不判处死刑的重要依据。