首先,NAFTA是美、加、墨三国建立北美自由贸易区的基础法律文件,为三国的国际合作提供了有法律约束力的国际条约,是三国政府最高意志的体现。它将成员国竞争法协调和执法程序合作纳入了自由贸易协定的基本文件之中,显示了成员国对于竞争政策和贸易政策之间的互动关系的高度关注和重视。其次,合作的内容更加具体。NAFTA有关跨国并购反垄断区域协调,主要体现在第15章。第1501条规定了成员国之间在竞争立法和执法过程中的相互合作机制。其第1款规定:缔约国应采取或维持施以禁止反竞争之商业行为,并对之采取适当行动;因其认知此等措施将可促使本协定目的之达成,为了达到此目的,缔约国应随时就任何一缔约国所采取之措施磋商其有效性。这就为成员国应采取的国内法措施做出了义务性规定。其第2款规定了多种合作渠道,包括法律互助、通知、磋商及信息交换等。第1504条规定建立一个由三方代表组成的贸易与竞争政策工作组,主要负责处理与市场竞争政策有关的事务。
通过美、加、墨三国国内竞争法主管机关之间执法程序的合作,逐步在竞争法的相关实体问题上取得共识,并最终实现区域内竞争法的趋同一致是完全有可能的。当然,由于美、加、墨三国在政治、经济、法律制度上的差异,现阶段这种在美国主导下所建立的NAFTA区域竞争政策合作模式也不可避免地带有明显的局限性。[5](P242)
第一,合作的内容多是程序性规则的协调,缺乏实体性规则。第15章第1条第2款就规定:……缔约国应就竞争法执行政策之议题,包括就在自由贸易区竞争法与竞争政策执行之相互法律协助、通知、磋商及信息交换等,相互合作。可以看出,合作的内容主要是程序性规则,如通知、磋商、信息交换。由于美、加、墨三国在政治、经济、法律制度上的差异,北美自由贸易区没有像欧盟那样走一体化发展的道路,而是采取相对松散的区域合作模式。因此,目前三国并无意建立超国家的企业并购反垄断实体规则以及统一的实体标准,三国仍强调国家主权的独立性与权威性。
第二,缺乏相应的争端解决机制。NAFTA第15章第1条第3款规定,缔约国不得就本条有关之事项诉诸本协定的争端解决程序。北美自由贸易区没有试图建立超国家的反垄断执法机关(贸易与竞争政策工作组不具有执法权力,只能提出报告和建议),关于企业并购反垄断事项产生的冲突也不能诉诸于NAFTA争端解决程序。这无疑给NAFTA这个国际条约的法律约束力大打折扣,使之变成了一种自愿的合作模式。这也充分反映了高层次的竞争政策国际协调机制必然受制于一体化程度的影响。
(三)代表性多边协调的尝试
1.经济合作与发展组织
经济合作与发展组织(OECD)是一个专门从事竞争法领域国际协调的论坛,对竞争法方面的研究相当激进。OECD设有专门的委员会——竞争法与竞争政策委员会。该委员会先后于1967年、1973年、1979年及1986年采纳了一系列有关国际贸易的反竞争行为的建议。其中提出的《OECD理事会关于成员国在影响国际贸易的限制商业行为上进行合作的推荐意见》,促使OECD成员国开展了一系列卓有成效的双边协议,推动了一定范围内的有关跨国并购反垄断的国际合作。OECD对“建立国际性的企业并购的事前申报制度”的课题提出了大量的建设性意见,对跨国并购反垄断的国际协调做了大量有启发性的工作。OECD已举办并参与了一百多个有关竞争问题的国际研讨活动,并对非会员国提供起草竞争法的技术性协助,其中包括协助草拟竞争法,改进竞争法,举办竞争法执行的研讨会等一系列有效的活动,以帮助其尽快建立起完善的法律体系,促进各国反垄断法的趋同发展,为建立更高层次的、更广范围的国际统一反垄断法律机制创造条件。
OECD一直处于国际竞争法领域研究的前沿。它为跨国并购的反垄断国际协调提出了大量的相当激进的文件,发布了许多反垄断法领域的研究报告,并为成员国间进行反垄断法领域的协调合作提供了自由而广阔的平台。其局限性在于缺乏“代表性”,现今OECD的34个成员国都是市场经济体,且都是发达国家,没有考虑到广大发展中国家的利益。由于OECD是一个比较松散的论坛性质的国际组织,合作具有自愿性,所以OECD所做的工作大多是提出建议和研究报告,它们仅具有研究的参考价值,不具有法律约束力。因此,OECD多边协调不能从根本上消除跨国并购产生的垄断影响,也难以在国际协调中成为中坚力量。
2.国际竞争网络
国际竞争网络(ICN)于2001年10月在美国政府的倡导下成立。ICN具有“专注于竞争政策研究”的论坛性质,它主要讨论包括交流控制跨国并购经验以及推进这方面的国际协调等的竞争法的议题。ICN本身是一个非正式的、开放性的国际组织。模仿“七国集团”的模式,该组织既无常设的秘书处,也无常设的总部,除了各国的反垄断执法机关以外,各国在竞争政策领域的专家、律师甚至大企业的总裁均可以参与其中。ICN的主要任务就是为其成员搭建一个相互交流、讨论和学习立法经验和执法经验的平台,以逐步协调各国的竞争法与竞争政策。ICN于2002年的第一个年会上开展了题为“控制企业合并的程序”的讨论,并建立了一个合并审查工作组。工作组在2002年9月发布的《合并申报程序的推荐意见》是ICN迄今最重要的成就。这个推荐意见的目的是为了减少世界各国在企业申报方面的管辖权冲突和法律冲突。我们应该看到,ICN与OECD类似,都是一种专门供交流、讨论、提供建议的非正式的组织,ICN形成的各种倡议、建议对其成员都无法律约束力,在强制执行方面尚未形成有效机制,使得其协调的效果缺乏稳定性,只能发挥有限的作用。另外,合并审查工作组的成员大多是欧美国家的反垄断执法机构,虽然它有利于借鉴当今世界最先进的企业并购规制经验,但也容易忽视发展中国家的诉求。工作组的各项倡议、建议都是在发达国家完善的立法、执法经验基础上提出的,并没有考虑发展中国家的国情和特殊需求,不适于发展中国家予以直接借鉴。ICN还很年轻,没有在国际社会上形成广泛的影响,不为大众所熟知,因此它在对外资并购进行国际反垄断规制时发挥的作用也十分有限。