外资并购反垄断规制的国际协调
谢晓彬
【摘要】伴随经济全球化程度的不断加深，各国对资本要素流动的逐步开放，以外资并购为主要形式的第五次并购浪潮自1993年起一直方兴未艾。外资并购多是巨型跨国公司在两个或两个以上的国家进行的并购，其产生的影响不仅仅局限于一国之内，还会造成国际性市场垄断结构的形成。因此，一项跨国并购往往会成为多个国家
反垄断法的规制对象，这就会导致各国在规制外资并购时发生冲突与对抗。如何解决此问题，是摆在各国面前的一道法律难题。本文试着从国际协调的角度对此问题予以探讨。
【关键词】外资并购；反垄断；国际协调
【全文】
一
随着经济全球化浪潮的推进，外资并购已风靡全球。外资并购作为国际直接投资最重要的一种方式，可以在短时间内获得在东道国的市场地位，但是，外资并购活动会因迅速推动经济集中形成垄断，阻碍市场竞争，因此，外资并购成为各国反垄断法规制的对象，而这些反垄断规制大多是通过国内法的约束来实现的。由于外资并购的跨国性、各国的相关规定的差异、反垄断法域外适用的冲突等原因，单方面的国内法约束是远远不够的，还需要进行国际协调。
与外资并购活动的迅猛发展相比，外资并购反垄断国际协调的实践发展相对缓慢得多。现有的国际协调方式如双边协调、区域协调、多边协调虽取得了一些成果，但也暴露出诸多不足之处。双边协调的合作内容狭窄、积极礼让不具有强制性、双边合作的范围有限；由于区域协调中各个区域的一体化程度不同，造成了区域协调水平参差不齐；多边协调一直致力于构建全球统一的外资并购反垄断规制，但每一次尝试均以失败告终。此外，各国对外资并购反垄断的区域协调的基本原则并未达成共识，各种原则都零散地分布于诸多协定之中；而在WTO多边协调模式中，各成员国对将WTO核心原则应用于竞争政策中都有比较一致的看法，但是，各成员国对于是否在WTO框架下建立统一的外资并购反垄断规制表现出不同的态度，致使反垄断法统一进程停滞不前。
由于30年的市场经济建设与连续多年的经济高速发展，中国成为全球最具扩张潜力和最受青睐的并购市场。同时，由于我国企业竞争实力的增强，许多企业开始了海外并购的探索之路。然而，我国反垄断法才刚刚颁布，外资并购反垄断体系很不完善，存在着审查标准模糊、反垄断法的域外适用原则单一以及外资并购产业政策不健全等诸多问题，面对全球外资并购反垄断规制的冲突与抵抗，我国的反垄断法处于规则上的不利地位。因此，作为WTO的主要成员国，参与外资并购反垄断规制的国际协调，是保护我国市场竞争秩序的需要，也是我国企业参与海外并购的法律保障。
二
反垄断法作为一国的“经济宪法”，是维护国内市场竞争秩序的有力武器，属于“公法”的范畴。按照传统的公法理论，国家对其领土范围内的一切人、物和事享有完全的排他的管辖权，即国家属地管辖权；国家对具有其本国国籍的人或物均具有管辖的权利，即属人管辖权。一国在对跨国并购行使规制权时也要受到领土或国籍的限制。但是，由于外资并购的跨国性以及世界经济国际关联性的影响日益扩大，致使国与国之间的司法管辖范围日渐模糊，传统管辖权的地位也逐步减弱。跨国并购的现实状况向传统的管辖理论提出了质疑。此时，如果一国坚持严格的属地原则执行反垄断法，则可能为那些恶意垄断国外市场的并购方提供“反托拉斯的避难所”，造成国外市场竞争秩序的混乱。这显然并不是属地管辖原则的本意。因此，严格的属地原则亦有悖于国际市场一体化的现实。在缺乏国际协调的背景下，传统的属地管辖原则、属人管辖原则处理垄断性跨国并购的问题已经显得捉襟见肘，各国纷纷寻求对于传统管辖理论的突破，从而确立了反垄断法的域外适用原则，谋求在域外的效力。反垄断法的域外适用是指“位于本国领域外的外国企业在境外实施的垄断行为，只要直接或间接地影响了本国的市场竞争，无论行为人的国籍如何，本国的反垄断法就可以适用于该外国企业，对其行使管辖权和处罚权”。[1]（P50）
在1945年美国诉美国铝公司案中，美国第二巡回法院的法官Learned Hand指出：“谢尔曼法也适用于外国企业在美国境外订立的协议的情况，如果他们的意图是影响美国的出口，而事实上也影响了美国的出口。”[2]（P63）从此开创了反垄断法域外适用的先河。美国依仗其在二战后的世界经济霸主地位，把域外适用原则当做保护国内竞争秩序的强大武器。各国在指责美国的做法是霸权主义的同时，为了维护本国的经济竞争秩序也纷纷效仿。现今已有40多个国家对反垄断法的域外效力做了规定，反垄断法的域外适用已成为反垄断立法的普遍趋势。也许正如德国反垄断法权威梅斯特梅克教授所指出的，“正是坚持市场开放、防止跨国限制竞争的反限制竞争法规才会出现域外适用的效力，这种效力不取决于立法者对之期望或者不期望、规定或者不规定。因此，也谈不到放弃卡特尔法的域外适用。放弃域外适用，国家就不能对企业的行为制定一个有效的规则。”[3]（P475）
