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“一强多元”模式下的证明责任学说

  

  当然,作为一种曾经力挫群芳的杰出学说,能够在发展的社会中不断接受社会各方面的挑战而暴露出一些缺陷亦属在所难免,因为它毕竟为推动证明责任理论向前发展作出过卓越的贡献,从历史发展的角度来看,它确实起到了在特定时期不可替代的承前启后的桥梁作用。时至今日,在大陆法系的视野范围之内,尚未出现过任何一个能够完全取代规范说在理论上所占有支配地位的新兴学说。


  

  四、克服规范说局限性的思考与路径选择


  

  20世纪50、60年代再次兴起的工业浪潮呈现出的是一场前所未有的科技创新,这场工业浪潮中产生的效应所波及的社会领域极为广泛,不断为各种法学理论及学说既开辟了新的视野又提出了新的挑战,使得诸如产品质量责任、交通事故、医疗事故、高度危险作业、环境污染等纠纷的解决,对于运用规范说来设置证明责任分配规则随即构成严峻的挑战。一些大陆法系国家或地区的法院通过判例的形式借助对一些新兴价值观念的吸纳,进而对规范说作为证明责任分配的原则进行大刀阔斧的变通或改造,通过半个世纪司法实务的检验,并伴随着各种新兴的社会文化及法律价值观念的应运而生与不断渗透,使罗森贝克的规范说面临着前所未有的历史考验,使诸种价值观念的运用发挥着补充、甚至部分替代罗森贝克规范说的功能。当时,一些顺应历史潮流涌现出的新兴学说,如危险领域说、盖然说、损害归属说等首先从德国勃兴,其共同目标在于克服罗森贝克规范说中日渐显现的一些局限性。


  

  一些深受制定法传统影响的大陆法系国家或地区在过去的一百年间,在民事证明责任分配的理论与实务上受到罗森贝克规范说的支配与左右,时至今日,这种影响仍未消弥。随着时代演化、社会变迁、时间推移,发端于当时历史背景下的规范说,在当今看来呈现出一些与现实情势不尽吻合、不相适应之处,这是一种在所难免、不足为奇的现象。笔者认为,之所以要针对规范说的局限性设法予以克服,这是因为,至今我们还无法拥有足够的智慧与想象力来缔造一种足以取代规范说的盖世学说。因此,我们今天还不得不继续沿循规范说的基本原理并且对其加以修订和改造,以便使规范说的生命力能够不断得以延续。实际上,我们今天所思考的如何对规范说的局限性进行克服和补救,无非是在延续类似大约在半个世纪或者数十年以前莱波尔特、穆兹拉克、施瓦布、普维庭等学者就开始为对该学说进行修订而付出的努力。这正是罗森贝克学说的伟大而不朽之处的最佳体现。


  

  笔者认为,在新的历史背景条件下,从理论上对证明责任分配原则与规范进行梳理和重新整合,是非常必要的,因为它承载着多年来实务界的殷切期盼,因此,在理论上必须突破这一瓶颈,以开辟对实践具有指导意义的思想路径。为此,有必要从以下若干层面进行必要的探讨。


  

  (一)关于证明责任的基本原则与规范说


  

  自近代社会以来在证明责任分配领域先后经历过由待证事实分类说、法规分类说以及法律要件分类说交替占据统治地位的历史场景。自现代社会以来,由于社会的经济、文化、政治以及价值观念的多元化形态所致,导致从近代以来采取单一性的理论学说就完全能够占据支配和主导地位的局面成为过去,转而步入了以某一理论学说为重心兼采诸种学说为辅这样一种格局为特征的历史阶段。这种格局在当代可被称之为“一强多元”模式。所谓“一强”主要指的是罗森贝克的规范说,而“多元”则是在罗森贝克的规范说不断受到修正、补充的过程中逐渐形成的、且在一定的空间领域能够对规范说产生排斥、制衡作用的学说与价值观念。


  

  虽然罗森贝克规范说在学术上的霸主地位至今仍无人能够与之相匹敌,但其衰势却使人依稀可辨。半个世纪以来,德、日两国所出现的修正规范说至少能够说明两方面的问题:其一,尚未出现巨匠般的大师及其重量级的学说能够足以替代罗森贝克及其规范说,以至于使得有关学者通常在对罗森贝克学说提出质疑之后,还不得不仍须依赖罗氏学说并在此基础上进行修修补补,尚未达到完全摆脱罗氏学说而另起炉灶的程度。例如,有学者指出,近年来在德国,也不完全把仍作为通说的罗氏学说予以推翻,只是把其学理上有不足之处加以补充、修正。如果把这套理论废掉,那就得重新再来,但在德国,大部分学者仍主张罗氏学说有维持的必要,对那些不符合时代的部分(分配方法)要加以修正。[19]在一些国家,特别是日本,有一些学者如石田穰、新堂幸司等在否定罗氏学说基础上所创立的新说尚不足以对抗规范说的整体影响力。[20]其二,罗氏学说正在日渐丧失其只有在昔日才能展现的那种“四两拨千斤”般的气势与力度。正如有学者所评价的那样,在实务上,规范说便于利用,可直接由法院就应适用的民法条文来进行分析,借以决定何种事实属于权利发生要件事实,何种事实属于权利障碍及权利消灭要件事实,从而以此种形式上的分类来确定证明责任分配的归属。但是,依照规范说的方法来对证明责任进行分配,并不考虑当事人之间的实质公平等要素,因此,可能引发实质上无法真正实现符合具体公平或者法律目的的情形。但是,采用罗氏学说所作出的分配结果,并非完全不合公平宗旨,其中大多数也符合公平的结果{1}(P.82)。这种评价可谓一褒一贬,褒贬分明。从“褒”的方面来看,罗氏学说虽有弊端,但仍有可取之处;从“贬”的方面来看,从时代发展的角度而论之,罗氏学说的弊端或欠缺有一个逐渐暴露的过程,然而因目前仍然欠缺一个具有相当重量级的学说来将其取而代之,因此只能对其进行局部改良,尚不存在足以将其完全颠覆的条件。


  

  这样一来,在我们谈及对证明责任分配规则及其体系进行梳理和重新整合时,有一个无法回避的前提条件是,首先要对罗森贝克的规范说不断进行修正并在此过程中仍仰赖其为证明责任的基本原则,而这种基本原则依然是我们在探求相对真理路径上的一个重要基石。


  

  (二)关于证明责任分配的单一性原则与多元化原则


  

  就大陆法系而言,作为证明责任分配规则在理论学说上所呈现的基本模式,在近代社会条件下,曾经出现过“一枝独秀”或者“一统天下”的独霸格局。这与当时历史背景下社会经济形态、文化特质、法制建构不甚发达,民众的思想不甚开化以及法官的职业化水准较低等因素密切相关。自进入现代社会,特别是在当今社会历史背景条件下,在证明责任分配的学说领域,由于某一种学说的创设就能够足以雄踞天下而独霸的格局模式恐将不复存在。若按此逻辑与思维模式来推展历史与未来,随着时间的推移,如果持续性的导致罗氏学说实质要素的日渐淡化与稀释,目前的“一强多元”模式必将为“同一主题下的多元论”所取而代之。



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