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“一强多元”模式下的证明责任学说

  

  其三,规范说的重大缺陷就在于较多地寄托于法律规范的形式要件,而与法律规范本身所确定的价值理念与实质公平有所距离,显示该学说一味拘泥于法律条文,甚至从形式上对法律规范所涉及的证明责任分配作出牵强附会的解释。


  

  规范说是以德国民法典第一草案第193条、第194条为依据,认为立法者已采用法律条文的用语作为表达形式,将证明责任分配规则,按照普通与例外、权利发生、权利消灭与权利障碍规定形式纳入各法条之中。在实质上,这种对立法者的意图所进行的解读并不正确,因为,从法典上所表现的各种用语来看,立法者仅考虑其实际上表达的自然与简明而已,并未就各条文构造处处考虑其证明责任分配问题。对此,可从立法者将草案第193条以下明文作出删除的理由中可以见得,这是因为,立法者认为证明分配的标准为公平、合目的性及推理,并不认为另外有形式上的标准。[14]


  

  其四,规范说无法应付昔日立法者从未考虑过的涉及今日的特殊法律问题,例如公害、医疗纠纷、交通事故、商品制作等损害赔偿法所涉及的证明责任分配。此类损害赔偿的证明责任分配如果想获得真正的公平,无法仅凭规范说的法律形式来作出分配,必须重新考虑设计新的证明责任分配标准。[15]对此,有学者认为,如果根据规范说的论断来应对所有案件类型诉讼,则就若干现代型诉讼,例如产品责任、公害责任、医疗责任等诉讼类型所发生的证据偏在与武器不平等的问题,均不能提出有效的解决方法,足见如果过于强调规范说,除了无法解决基于理论上的基本缺陷以外,对于个案实质正义所需要的弹性显然也有所欠缺{3}(P. 201)。


  

  其五,罗森贝克在涉及“不适用规范”(Nichtanwendbarkeit der Norm)理论时只是在阐述当事实处于真伪不明时如何加以处理,而不能说明为何在此时不能适用法律,或者说不能真正提供不适用法律的根据。当事实处于真伪不明时,在逻辑上并不必然要导致法规的不被适用,而是应当通过某种考虑对法规的适用或不适用进行指导。[16]虽然这种观点本身也不失为一种抽象论的反映,但在相当程度上对规范说的基础造成了松动。


  

  罗森贝克及莱昂哈特的理论基础是建立在“不适用规范”的原理之上,认为主张有利于自己的规范的当事人,应就其法律要件事实提出主张及证明,如主张之人不能证明其法律要件事实存在时,法官不能适用该类规范作有利于该人的判决,也即当事实最终处于真伪不明状态时,法官仅能视为该法律要件事实不存在,而拒绝适用该方当事人主张有利的规范。这种观念其实是采用实体法的规定以诉讼作用来作为观察其状态的方法。实体法所规定的为当事人生活关系的准则,因此,规范上不考虑当事人的权利将来能否证明的问题。其规定的方式为,法律要件存在,则法律效果发生,如果法律要件不存在,则法律效果就不发生。法律要件是否存在,取决于构成法律要件的一定事实,因此,事实存否决定法律要件的存否问题。一旦事实存否不明,则法律要件也发生存否不明,使得法律效果的发生与否也呈现真伪不明状态。换言之,在实体法领域,除了事实存在及事实不存在两种情形之外,另外还有事实存否不明的第三种情形。由此而产生的证明责任分配原则,正是用来指示法官在事实不明时应如何作出裁判的规则。但根据罗森贝克及莱昂哈特的理论,法律效果的发生与否,并非取决于事实的存在或者不存在,而是取决于事实是否获得证明或不获证明,因此,事实仅能分为已获证明与不获证明两种情形,并无第三种可能性,既然没有第三种可能性,则根本不发生证明责任分配规定的需要,因为在审判上,法官并不能产生不能作出判断的情形。就主张权利的当事人而言,如果不能证明事实,则视为该事实不存在。


  

  其六,权利发生规范与权利障碍规范的区别并无实际的区分标准可言,也就是,在权利发生的观点上无法区分所谓权利障碍与权利发生两种概念上的实质意义。对此,莱波尔特(Leipold)认为,因权利发生要件事实与权利障碍要件事实在发生的时间上属于同一时间点,并无先后之分,因此成为权利发生要件的事实,其事实的不存在同时将成为权利障碍要件的事实;成为权利障碍要件的事实,其事实的不存在同时成为权利发生要件的事实。处于此种对立矛盾关系的两种要件事实,其所形成的两种法律规范,在实体法内容上并无区别的意义。另外,莱昂哈特(Leonhard)在其名为《证明责任》的论着中,干脆拒绝权利障碍规范的存在及其合理性。他仅承认权利形成规范和权利消灭规范,莱昂哈德否认权利障碍规范具有特殊法规范的特性{2}(P.138)。


  

  值得一提的是,罗森贝克本人虽然于1963年12月18日去世,但是,他的那部有关证明责任理论的教科书仍被奉为权威性的标准,该书后来经德国学者施瓦布修订而不断重版。1969年,施瓦布对该教科书再次重版时,在讨论妨碍抗辩( Rechtshindernde Einreden)当中诚恳地接受了莱波尔特对罗森贝克权利发生规范与权利障碍规范区别的批驳,最终也不得不承认权利障碍规定与权利根据规定原本在理论上确实无法加以区别。从总体上来看,该教科书对于证明责分配的原则仍然维持其规范说的基本观念,以法律不适用原则及法律规范的分类法作为分配方法,并不接受普霍斯等学者[17]所主张的证明责任应当按照危险领域的分配方法所具有可操作性的观念。但对于证明责任的转换问题,则以合乎公平的要求为由,表示赞同近年来德国的判例及学说。[18]后来所出版的版本已经删除了权利障碍规定的概念,这被认为是莱波尔特在理论上的重大胜利{6}(P. 239) 。 1977年该教科书第12版对于证明责任的转换问题,就证明妨碍、职业上义务的重大违背、生产者责任以及说明义务的违背等详细情况进行研讨,参酌法官自由心证及证明责任分配问题而承认此种特殊问题处理的妥当性,可见,罗森贝克规范说因学者间纷纷提出更具实质意义上的证明责任分配标准发生动摇,并非一成不变{1}(P. 32)。


  

  其七,罗森贝克认为间接反证事实也适用客观证明责任的分配原则,不负客观证明责任的一方当事人也不负证据提出责任(主观证明责任)。这种观点在理论上难以找到有力的支撑。



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