（五）关于法规范性质之判明与识别
在涉及“如何判断是有利法规还是不利法规”的问题上，规范说认为，对此应当从实体法律的相互逻辑关系中求得解决的路径，因为从法规范之间所存在的逻辑关系来看，这类逻辑关系分别表现为相互补充、相互依从（支持）或者相互排斥的关系。即从实体法的性质出发，实体法律规范可被划分为，作为权利发生根据的权利根据规定、妨碍根据规定，法律效果发生的权利障碍规定，以及一旦形成就会使权利消灭的权利消灭规定三个类型。并且，对于作为基础性规定的权利根据规定进行主张的人，就是权利人，相反，如主张性质相反的权利障碍规定与权利消灭规定的人，就是义务人。这两种主体分别对各自主张的实体规定的要件事实负担证明责任，因为对于权利人与义务人而言，这两种性质相反的规定分别就是对其有利的规定。由此而决定了法规范性质的价值取向，即因受当事人利益驱动所支配并为此而划定了其承担证明责任的空间领域。
（六）仅以实体法律规范为依归的证明责任分配原则
按照司法原则与法制理念，对案件事实的认定以及对当事人之间所存在的争议，法官不得因为欠缺法律规定或者缺乏必要的证据而拒绝作出裁判。这实际上就会在相当程度上和一定范围内造成制定法与“法官法”之间的摩擦或冲突。所谓“法官法”是指，当法官在诉讼上就个案作出裁判时，如发现缺乏必要的法律规范或者如适用现有的法律规范将损害社会的公平与正义时，享有以立法者的身份对所应当适用的法律作出选择或进行解释而形成的规范。而按照罗森贝克的规范说，在证明责任分配上，为了排除每个法官的实质性考虑，以避免造成不同法官作出不同证明责任分配的结果，而只能求助于立法者所预先设定的制定法规范（实定的实体法规）来进行。“每一个在诉讼中主张法规范效力的当事人，应承担具备该法规范的前提条件的证明责任。需要证明的事实的范围，只可通过对实体法的解释来找到。”2(P. 122)在实务上，鉴于人们往往会混淆证明责任的分配规则与法官的证明评价之间的界限，罗森贝克的规范说着重强调证明责任规范的存在是以抽象的形态预先设定的，具有某种客观上的必然性，并且与法官在证明评价上以具体形态为主要特征所表现出的主观性与或然性具有明显的不同。证明责任规范贯彻和输出的是一种立法者的意志，并且独立于法官的个体行为。可见，作为证明责任规范，无论在其设定的路径、存在的形态以及发生的方式上均有其独特的内质与层面。
三、关于规范说缺陷与局限性之基本透析
（一）对规范说的检讨与反思
罗森贝克有关证明责任分配学说长期以来成为德国的通说，即使在日本，该学说在相当一段时间内也被奉为通说。但是，自1966年以来，德国学界开始有人撰文对此学说表示质疑，也就是从规范说的基本思想及学理两方面进行批驳，至此，其通说地位受到些许撼动。实际上，从此之后，更确切地说，居于通说地位的应为修正规范说。
罗森贝克的规范说提出了证明责任的分配原则，该说为法院提供了在决定证明责任归属问题上的裁判准则，这对于法律的安定性具有重要意义。但是，在实务运用上，罗森贝克所提供的原理常常使人感到不知所措。在20世纪60年代以前，尽管在实务上及学者之间对于规范说持有某种程度上的怀疑态度，可惜并无学者能够集睿智与胆识于一体而挑明其学说的谬误所在，更无人能够推出较为完善的新兴理论借以替代其证明责任分配原则。直到1966年，德国学者莱波尔特（Leipold)在其着述[9]中对罗森贝克的通说理论提出质疑，随后，布朗斯（Bruns）及格辉司基（Grunsky）等学者也纷纷撰文[10]对于规范说所存在的理论缺陷发表批评见解，从而促成了理论界和实务界共同对这一学说进行检讨趋态。在这种情况下，德国联邦最高法院随后作出的新判例标志着对这场论战所表达的直观反应，端显出对规范说不得不产生某种动摇的迹象。在此之后，德国学界的争论波及到了日本，并且对日本学界产生了相当的震撼，日本学者也纷纷撰文剖析这种学说在理论上的缺陷，由此而引发了作为学者的石田穰与实务界的仓田卓次之间有关证明责任分配理论的激烈论战{1}(P.4)。但是，也有一种提法称，一贯追随德国民事诉讼理论的日本，在反规范说证明责任分配理论上，却比德国学者发表相同的学说提前了三年{5} (P. 208)。
（二）学术界对规范说存在缺陷和局限性的基本认识
纵观各种批评言论和质疑，笔者认为，罗森贝克的规范说的缺陷和局限性主要表现在以下几方面：
其一，规范说过于注重法条结构形式，难以顾及双方当事人之间在个案当中所存在的实质上的公平正义。因为权利发生、权利障碍、权利消灭及权利制约规定的分类，以及普通规定与例外规定分类属于纯粹从法律形式上所作出的区分，无法同时顾及证明责任分配对于双方利益的衡量效果，不能从法律价值的角度来作适当的分配，体现的是概念法学上的证明责任分配形式。[11]规范说的适用是将成文法的法律规范严格分为四种类型，故它的适用只能以成文法为前提，在实务上，这种法律规范所设定的法律要件作为适用法律的大前提，如果立法上缺乏这种大前提，特别是我国有关民事实体法对民事行为的规定有许多空白，在此情况下，规范说的运用就受到了相当的限制。即使存在民事实体法，有时很难对这些实体法律规范就上述四种规范类型进行实际归类，也影响了规范说的适用效果。
其二，就规范说而言，因其证明责任分配的形式标准对于当事人与证据接近的难易问题以及保护社会弱势群体的需要来看，均无法考虑其证明责任应当予以减轻的举措。[12]按照规范说的观点，主张有利法律效果的当事人，应就有关规范的法律要件事实负证明责任，但在实际上，却无法仅凭某一权利发生规范而引出对当事人有利的法律要件事实来提供证据加以证明，这是因为，某一权利发生规范对于主张的当事人是否有利，仅能在综合所有与此相关的规范作出判断之后才能获得，就此而言，规范说的四种规范分类方法似显多余之举。[13]例如，在涉及借款合同纠纷案中，主张权利的一方当事人为证明其权利形成的要件事实时，提出抗辩主张的一方当事人可以分别就权利障碍要件事实（如双方明知被告的借款合同目的是为了购买走私枪支弹药或者贩卖毒品等）、权利消灭要件事实（如原借款项已经返还）或者权利制约要件（如还款期限尚未届满或者原告已承诺延长还款期限）事实负担证明责任。并且，在理论上，对每一个要件事实双方，当事人都可以进行争执，因此，最终的裁判结果并非仅取决于就某一要件事实所形成的证明效果。
