集会游行示威活动往往由于参加的人数多、参加的事由涉及切身利益或公平正义等价值判断,因此容易群情激愤,热血沸腾,进而引发暴力。但尽管如此,“政府亦不能以扰乱治安为由而一味拒绝批准”,[66]毕竟使用暴力只是一种可能性而不具有必然性,即使可能性高于其他权利行使引发暴力的机率,也只能通过教育、法制等各种手段进行弥补,而不能因此取消、禁止或进行严格的事先审查制。[67]何况在现实生活中,和平的集会游行示威恐怕远远多于引发暴力的集会游行示威,法治社会是文明社会,各方民众的自我克制能力及理性是文明教养的标志之一,易冲动、行为没有分寸(如动辄行为过激、使用暴力)是一国人民在法制现代化的进程中需要克服的习性,是需要在实践中学习(所以应该提供学习场所)、需要逐步改进提高的(所以应该不断提供改进提高的机会)。从美国20世纪60年代民权运动的情况来看,美国人并非天生就具有文明、和平、克制的美德,但他们通过后天的学习和实践逐步掌握了民主的程序和技术,以及在这些程序和技术中所蕴涵的理性和文明。
在集会游行示威中禁止使用暴力是各国宪法或法律的共识,如加拿大宪法第2条规定每一个人都有“和平集会的自由”;意大利宪法第17条规定:“所有公民均有不携带武器和平地举行集会的权利”;英国《公共秩序法》<1936年>第4条规定:“任何人并非为了执行公务(例如政府官员、部队、救火队),而在公共集会中或在公众游行中携带任何进攻性武器,都是犯罪行为。”我国宪法第35条规定公民有集会游行示威自由,《集会游行示威法》第5条规定:“集会、游行、示威应和平地进行,不得携带武器、管制刀具和爆炸物,不得使用暴力或者煽动使用暴力。”这种由宪法规定集会游行示威自由,而由法律规定不得在集会游行示威中使用暴力的法律规范布局意味着集会游行示威自由是更重要的(由宪法规定),而“不得在集会游行示威中使用暴力”则是集会游行示威自由附带出来的第二层次的问题(由法律规定)。
暴力无疑是一种越界,而越界就是违法。但对各种暴力的性质还是应加以区别,禁止暴力并不意味着对所发生暴力的处理一刀切。一个人的暴力也是暴力,也构成违法,但与一群人的同类暴力行为(如都是砸玻璃)、同等时间的暴力(如都是20分钟)相比,一般来说危害较轻,影响较小,尤其是偶然为之时。[68]不过集会游行示威中的暴力很少是一个人的暴力,因此大体可分为集会游行队伍中少数人的暴力、多数人的暴力、全体的暴力;集会游行示威者的暴力和非集会游行示威者的暴力,后者又可分为由集会游行示威者直接引发的暴力和与集会游行示威者之行为无直接因果关系的暴力;有预谋的暴力和临时发生的、群情激愤式的暴力,等等,对此法律都应区别情况,程度不同地予以处理。在这里权利的界限应该规定在法律里,即这些界限应该是明确的、规范的,具体的,这样才具有操作性,才不至于给公权力留下太多的自由裁量空间。“权利的限制必须比权利更加明确,否则就会只剩下限制,而没有权利。”“要尽可能避免单独使用‘社会秩序’、‘国家安全’、‘公共安全’等不确定概念,而应尽可能罗列这些概念的具体情形,还应该尽可能地明确侵害这些具体公共利益的违法行为的构成要件。”[69]如“根据美国联邦最高法院历年所裁决的有关集会自由的案件,各州政府均对自己的有关法律作出修正,使州法有关集会自由的规定趋于一致”,包括“任何有关集会自由的法规条文不得笼统含糊”;“任何有关集会自由的法规对行政官员的授权不得有过量行政裁量权”等等。[70]如果集会游行示威者的标语引起某些围观者的强烈不满,进而发生冲突,挥拳相向,如果是后者的暴力则应惩罚后者,如果是双方都有暴力则双方都要承担相应的责任,如果是由集会游行示威者的演说、口号带有侮辱性而引发的冲突,则集会游行示威者一方也要承当相应的责任。如果某集会游行示威的宗旨及方式未尝违法,但到场的反对派却“诉诸武力”,虽然该集会“不免间接地扰乱和平”,但“此集会不能被视为非法”,即相关法律责任应有诉诸武力的反对派承担。这正如甲“要行往大街”,遭辛阻止“且以拳打相吓”,此时甲是“不幸”者,“枉遭横逆”,“但决非破坏法律者”。因此,“凡合法的公众集会”,均不能以其“惹恶徒行暴”而被禁止或解散。但如果某甲在集会演讲中“偶用诽语,或亵渎语”,“听众受激成怒,驯至以武力对待,扰乱秩序”,此时甲应承担“破坏秩序之责”,“他或需受命交纳押金以保证个人今后所有行检,不再明知故犯。他或需受警察干涉,使不能继续演讲。”[71]在美国1969年的Gregory诉芝加哥市案中,最高法院面对的是守法的黑人示威者和“被激怒”的白人围观者,当时一千多名围观者高呼“黑鬼滚回老家去!”“还有人把汽车停在街中,按喇叭声援围观者,并有人挥舞三k党党旗,甚至有人向游行人群投掷石块和鸡蛋。黑人表现了极大的克制,反复声称其目的是向市长请愿,但警察害怕人群失控,要求黑人的游行领导人Gregory和其他黑人离开,他们拒绝后即遭逮捕,并被指控扰乱治安。州最高法院维持对黑人当事人的判决。”但“联邦最高法院一致通过首席大法官沃伦撰写的裁定,推翻对黑人当事人的指控。”认为“没有证据证明,黑人当事人的行为扰乱治安,没有证据的指控违反正当法律程序。”[72]此时扰乱治安的是围观者而不是集会游行示威者,警察应该逮捕的是有违法行为的围观者而不是守法的集会游行示威者,不能因为围观者的违法行为而惩治合法的集会游行示威者。
鉴于法治国家的集会游行示威都要求在申报时注明组织者,虽然各国法律对组织者的称谓不尽相同,如西德称其为“举办人”、“主持人”,美国称之为“发起者”,日本称作“主办者”,葡萄牙叫“组织者”,但其法定权利义务却有许多相似之处。如“提出申请”和“维持秩序”是组织者的两项主要职责。因此我们过去习惯性地将“有组织、有预谋”并列,并视其为重要罪状之一,现在看来是不能够成立的。集会游行示威都必然是、也应该是有组织的(除非是一个人的示威活动),法律也要求其有组织、有秩序地进行,因此当然就有组织者、领导者,“组织”集会游行示威的行为不能视为非法。的确在很多情况下,组织者要承担比一般参加者更多的责任,[73]但组织者与直接肇事者的责任仍然应该是有区别的,有的责任应当由肇事者和组织者共同承担,有的责任则只应由肇事者自己承担。如德国《集会法》集会游行示威中个别人的暴力行为,就主要应由其个人承担责任;对相当规模的暴力则除了有关行为人要承担责任之外,其负责人也应承担相应的责任,但仍然要区分组织者对暴力行为是阻止还是纵容、是参与还是回避等不同情况(德国《集会法》第10条规定“主持人可以命令严重破坏秩序的参加人退出集会。”),不能因为“法不责众”,就加重对组织者的处罚,让组织者承当过重的责任有时难免有迫害之嫌。
集会游行示威可能引发暴力,但暴力不同于暴乱。二者的区别在于:暴力可能是许多人也可能是少数人甚至一个人实施的,造成的危害可能很大也可能很小;而暴乱一定是大规模的、持续一定时间的,造成很大危害的,因此我们不能将集会游行示威中的暴力都视为暴乱,不能将那些即使是有一定规模的、且造成严重后果的暴力,但却是由非集会游行示威者实施的暴力、尤其是并非因集会游行示威者引起的外部人的暴力都归罪于集会游行示威者(如某些集会游行示威队伍之外的人乘乱对商店打劫、投掷石块、焚烧汽车),都简单地划归为暴乱;也不能将一切针对政府的集会游行示威都视为“政治敌对”行为,通过区分政治性集会和非政治性集会而对前者采取更严厉的措施,更不能上纲上线到“阶级斗争”的高度,进而采用专政的手段从严打击。从法律的角度看,政治性集会和非政治性集会并没有本质的不同,“任何人都有倾听政治雄辩的权利”就像他们有权利听一支乐曲一样;民众的集会不论是为了看“跳绳者打翻筋斗”,还是“听一个政治家申辩他的政策及行事”,两者在集会的权利上“并无丝毫差异”。[74]但不论是听他人的政治观点,还是听他人弹奏乐曲,都不得伴有暴力行为,不得侵犯邻居的相关权利。严格区分政治性集会和非政治性集会并对前者予以重罚,往往不是从权利、而是从权力的角度出发的:政治性集会可能给掌权者带来更多麻烦,也可能给将要掌权者带来更多收益,而听一首乐曲对权力则影响甚微,但宪法是以权利为基准出发去安排权力的,而不是相反。