论集会游行示威自由
马岭
【关键词】集会游行示威自由
【全文】
一、相关概念分析
1、集会、游行、示威的区别
我国《集会游行示威法》将“集会”定义为：“聚集于露天公共场所，发表意见、表达意愿的活动。”将“游行”定义为：“在公共道路、露天公共场所列队行进、表达共同意愿的活动。”将“示威”定义为：“在露天公共场所或者公共道路上以集会、游行、静坐等方式，表达要求、抗议或者支持、声援等共同意愿的活动。”[1]将“集会”、“游行”、“示威”作为三个概念分别规定，实际上是从狭义上对集会做了界定。从这个角度来看，集会不一定游行，游行也不一定集会，但既集会又游行——游行过后集会或集会过后游行也是常有的。因此集会自由和游行自由可能单独行使，也可能结合行使。集会、游行可能是示威性的，也可能是非示威性的，它们是示威的重要表现形式，但不是其全部表现形式——示威还有其他的表现方式，如一个人的静坐（集体静坐仍应视为一种集会）。因此集会和游行是并列关系，而示威与集会、游行是交叉关系。
有的国家在宪法中规定了集会、游行、示威自由，如我国宪法第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”有的国家在宪法中只规定了集会和示威的自由（没有游行），如朝鲜宪法＜1972年＞第53条第1款规定：“公民有言论、出版、集会、结社和示威的自由。”有的国家宪法规定的是集会和游行的自由（没有示威），如缅甸宪法＜1974年＞第158条：“每个公民都有自由参加法律所许可的政治、社会、阶级、群众等组织的权利和享有结社自由、集会自由和游行自由的权利。”有些国家在宪法上只规定了“集会自由”，而将游行、示威自由放在一般法律里加以规定，如葡萄牙宪法第45条规定：“所有公民都有不携带武器和平地举行集会的权利，即使在向公众开放的场所举行集会，也无须经事先批准。”但葡萄牙《关于保证和制定集会权利的规章的第406号法令》的规定涉及集会、游行、示威；德国《基本法》＜1949年＞第8条第1款规定：“所有西德人都有……不携带武器和平地举行集会的权利。”但在联邦德国《集会法》＜1978年＞第2条第4款的规定（不得携带武器）中却包括了“公共集会和游行”。美国宪法第一修正案也只规定了“和平集会和请愿”的权利，其《统一公众集会法》＜1972年＞字面上也只涉及“集会”，“但最高法院在涉及游行、示威的一系列案例中都确认，游行、示威作为一种和平集会和请愿，是第一修正案保障的宪法权利。在1965年的cox诉路易斯安那州案中，最高法院把游行、示威正式另外归于一类，以区别于纯粹的言论。”[2]
笔者认为，广义上的集会自由包括了游行自由和示威自由：游行是集会的一种形式，不论是滞留在广场公园，还是行走在马路上，都是人们有目的的聚合以表达某种愿望，这是集会最重要的特征。而集会的表现形式——是行走还是静坐，是演讲还是唱歌，或者综合使用这些方式（一会行走一会静坐，时而演讲时而唱歌），则是不那么重要的。至于示威，也是基本可以被集会所含概的，集会包括示威，也包括不示威。但从主体上看，集会一定是数人以上，而游行和示威可以是数人，也可以是一人。一个人的游行、静坐不属于集会自由之范畴，而应划归言论自由之列——一个人游行、静坐时总是伴随着相应的标语、短句、传单等，如果没有这些伴随物所带来的表达，其行走就可能只是锻炼身体，其静坐可能更类似于冥想。
从以上区别看，“集会自由”似乎比“集会游行示威自由”的表达更具含概性、抽象性、广泛性，因而更像“宪法权利”（而不是“法律权利”）。但鉴于我国宪法和法律的规定，以及我们长期以来的习惯性用法，笔者在本文中仍然使用“集会游行示威”这一概念。
2、集会、游行、示威自由与其他权利的关系
1）集会游行示威自由与言论自由和人身自由的关系。在英国，早期的集会自由被认为是“公民言论自由与人身自由的合并与延伸”，戴雪对此是这样论证的：由于“英宪所由构成的元素实建筑于个人权利之上。是故集会的权利并非别物；他不过是法院所有一种见解，而这种见解实系观察个人的人身自由及个人的言语自由而得到的结果。试设一例。譬如，甲、乙、丙三人欲相与在露天之下集会，或在他处集会；而集会的主旨又以法律为归宿。在此际，英吉利法律并无特别规定，以允许三人集会。但法律故明许甲有权往何处去，而如意所之；凡其所往，法律必不至视同侵害行为。法律又允许甲说什么话，而信口开河；凡其所说，法律必不至视同诽谤或煽诱。依同理推究，乙亦有如此权利；丙亦有如此权利。更依同理推究，此项权利可授予丁、戊、己等各人，而至于无量数个人，其结果：甲、乙、丙、丁及千数万数个人，就通例言之，可以依此规矩而聚集于任何处。但求集会宗旨合法，态度合法，逐一个人可有权去所欲去及留所欲留。”[3]因此，在英国这样有着深厚自由主义传统的国家，集会自由即使在法律上没有明确规定，也是可以从有关权利与自由的含义中自然推论出来的，是理所当然地存在于人身自由与言论自由当中的。
在美国，“集会自由在初始阶段也是被当作言论自由和人身自由的附属和引申权利，而未被作为公民的一项基本权利。而其作为一项公民的基本权利是通过1939年豪果诉产业工会案确立的”。最高法院在此案中“从集会场所为公众所用这一自然属性导出集会为公民基本权利这一结论，从而修正了传统法观念对集会自由的宪法定位，将其上升为公民的基本权利。”[4]
现在各国宪法已普遍将集会游行示威自由当作独立于言论自由和人身自由的宪法权利。[5]笔者认为，集会游行示威之所以能够独立成为一项权利和自由的理由在于：其一，它显然不完全是一种言论，而是一种明显的行为，[6]它可以被“表达自由”所含盖，但很难被“言论自由”所包容。集会游行示威自由与言论自由的不同在于表达的方式——主要是通过实施一定的“行为”（即以身体的行动来进行表达），而不完全是通过言论来表达的，或者是行为与言论的结合表达（如集会游行示威中的演讲以及所举标语、所呼口号）。与纯粹的言论自由的表达相比，集会游行示威是一种直接在大众、在许多不特定陌生人面前的行为表达，是与社会直接沟通的表达方式。其二，集会游行示威自由从某种意义上说是一种行为的自由，而行为的自由一般都涉及到人身权问题，对自己的行为还是不行为以及怎样行为的自由决定是人身是否自由的重要方面。但集会游行示威自由与人身自由又有明显区别，人身自由重点强调的是人身“移动”的自由，而集会游行示威自由重点强调的是通过身体的移动而体现的“表达”的自由。与同样是人身自由之一种的迁徙自由相比，后者主要是实施或不实施以及怎样实施迁徙的行为，而不是（至少主要不是）要“表达”什么。与一般的人身自由相比，如无数个个人都有权分别去某广场或行走于某街道，但他们不一定有共同的目的，也不一定是要有所表达，集会游行示威是许多人为着共同的目的、一般事先都有计划地进行聚集的行为，且聚集的目的就是为了表达某种共同的意见或愿望。[7]其三，集会游行示威自由与“公共场所”一般有直接关系，[8]而言论自由和人身自由都与此没有必然联系。集会游行示威自由权的行使地点一般是公共场所，[9]而言论自由的行使地点包括公共场所，也包括私人场所。同样，人身自由也包括去或不去及怎样去公共场所的权利，以及去或不去及怎样去非公共场所（私人场所）的权利，它们都与公共场所可能有、也可能没有（不是必然有）直接关系。因此集会游行示威自由既不完全同于言论自由也不完全同于人身自由，同时又与二者有着极为密切的联系。可以说集会游行示威自由被广义的表达自由和广义的人身自由所共同覆盖，处于二者的某种临界点上，具有它自己的某种独特特征，因而能够独立成为一项宪法权利。[10]
