二是不同法律中的“一般规定”与“特别规定”。具体来说可以有以下几种情况:
1.法律适用法的“一般规定”与其他法律中“特别规定”的关系
按照法律适用法第2条第1款的规定,其他法律“另有特别规定的”,依照该特别规定。问题是如何认定“另有规定”?如作为该法“一般规定”的第2条第2款规定“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”由于相对于法律适用法而言,作为“特别规定”的民法通则在其第146条第1款中另行规定:侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法。是否只要存在“另有规定”就一概优先适用?但按照立法法第85条第1款的规定:“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。”
2.法律适用法的“一般规定”与其他法律中“一般规定”的关系
如前所述,特别规定是一个相对性的概念,它与一般规定的区分是相对而不是绝对的。如相对于法律适用法而言,民法通则第8章为法律适用的“特别规定”,民法通则第146条第1款规定的侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法的规定也属于“特别规定”的范畴。然而,在民法通则第8章中,关于侵权行为的法律适用也有“一般规定”与“特别规定”之分,第146条第1款前半部分规定的侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法即为侵权行为损害赔偿法律适用的“一般规定”,而该款后半部分规定的“共同属人法原则”及该条第2款规定的“双重可诉准则”属于侵权行为损害赔偿法律适用的“特别规定”。在此种情况下,法律适用法的“一般规定”与其他法律中“一般规定”的关系就演变为其他法律中“一般规定”与“特别规定”的关系。[10]
3.法律适用法的“特别规定”与其他法律中“特别规定”的关系
这是适用法律适用法第2条将遇到的另一个问题。如前述作为法律适用法“特别规定”的第44条规定:“侵权行为发生后,当事人可以协议选择适用的法律。”而同样作为民法通则中侵权行为法律适用“特别规定”的第146条中的相关规定中未规定当事人可以协议选择适用法律。是否只要未作出当事人可以协议选择适用法律的规定,都可视为不存在“其他法律另有规定”?
为解决上述问题,法律适用法(草案)二审后在第8章附则中增设了第51条,规定“中华人民共和国民法通则第146条、第147条,中华人民共和国继承法第36条,与本法的规定不一致的,适用本法。”但这一规定产生了另一问题,即全国人大制定的民法通则、继承法与全国人大常委会制定的法律适用法不一致时,优先适用全国人大常委会制定的法律。
(三)关于其他法律“没有规定”或“另有特别规定”的辨析
法律适用法第2条第2款规定:“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”第2条第1款规定:“涉外民事关系适用的法律,依照本法确定。其他法律对涉外民事关系的法律适用另有特别规定的,依照其规定。”在适用法律时需要界定其他法律“没有规定”或“另有特别规定的”含义。