家庭是一个含义宽泛的概念,美国家庭法中有所谓“核心家庭”( core family) 与“拓展家庭”( extended family) 之分。前者单指父母子女居住在一起的家庭,后者指除父母子女外,还包括祖父母等其他家庭成员共同居住的家庭,此所谓家庭的完整性。在 1977 年的Moore v. City of East Cleveland 一案中,[41]最高法院采纳了拓展家庭的观点。本案中,上诉人是一位祖母,她和她的儿子、孙子及外孙住在一起。按该市的规定,其外孙因不是本家庭的成员而不应居住在本家庭住所内,而上诉人因允许其外孙与其居住在一起而受到起诉。最高法院推翻了下级法院的判决。鲍威尔( Powell) 大法官在其撰写的法院多数意见中指出: “我们的家庭传统上决不限于核心家庭成员之间的关系。由叔叔、阿姨、堂兄弟姐妹以及祖父母和父母子女共同居住的大家庭,这样的家庭结构有着悠久的历史,应受宪法上的保护。……尽管现代社会生活条件使这种大家庭的数目减少,但是,支持大家庭观念所积蓄的文明智慧并没有因此而消退,这种文明经过了数个世纪的发展,并在历史上受到推崇。宪法禁止该市通过强迫所有人生活在被定义为狭小的家庭之中,而把孩子们和成人们的生活标准化。”
但不论是核心家庭还是拓展家庭,都是以婚姻关系作为基础建立起来的。如前所述,20 世纪之前的家庭法只将婚姻视为爱、性以及抚育孩子的惟一载体。但在家庭法宪法化的发展趋势下,传统的异性婚姻模式受到了巨大的冲击,家庭模式也出现了多样化。首先是同性婚姻的问题。虽然联邦最高法院仍然不承认同性婚姻( Marriage) ,但一些联邦上诉法院以及很多州法院都已在相关判例中承认很多同性婚姻。在有些州,虽然禁止同性“婚姻”,但允许同性之间组成某种区别于以异性婚姻为基础的传统家庭类型之外的特殊类型的家庭。如加利福尼亚州即已同意同性组成“家庭伙伴关系”( domestic partnership) 。2005 年 1 月 1 日,加州《家庭伙伴权利责任法》( Domestic Partner Rights and Responsibilities Act ) 正式生效,明确规定家庭伙伴基本享有婚姻关系下配偶的各项权利,同时要求在本州内不得歧视同性家庭。另外 ,一些州法院还允许同性收养,一般为“继父母收养”( stepparent adoption) ,指的是居住在一起的同性双方中的一方收养另一方的孩子。由于承认同性收养,同性家庭能够合法地抚养自己的孩子,家庭的基本要素得以具备。虽然这种家庭有别于以异性婚姻为基础的传统家庭,但已基本能够满足那些以“家庭伙伴”等名义生活在一起的同性恋对孩子的渴求。这些立法或司法意见使家庭不再局限于单一的以异性婚姻为基础的传统家庭模式,家庭结构呈现开放性的发展态势。有学者更进而指出,随着时间的发展,家庭结构将更加灵活,更为多样化。[42]
五、激进与踟蹰———宪法介入家庭法的争议
总体而言,美国学者认为家庭法的宪法化趋势无法逆转。随着宪法的介入,家庭法的原则发生了重大的变化,性别在家庭法的特性更加中立,软化了传统的婚姻家庭与非婚家庭的刚性区别,个人获得了更大的自由空间。[43] 这些变化诚然值得肯定,但有些变化却受到了很多批评。有学者认为最高法院的判决损害了传统家庭法中某些既有效且成熟的原则,削弱了传统的家庭法中有益的价值观,向社会传达了错误的信息。而且,宪法对家庭法的过度介入对宪法也造成了一定的消极影响,而在同性婚姻合法性的问题上更使法院系统陷入了难以自拔的困境。因而,很多学者主张限制宪法对家庭法的过度介入,将家庭争议更多留给家庭法自身以及各州政府来处理。
(一)对宪法的影响
联邦法院的各种解释使宪法的理念和规范渗透到家庭法当中,从而极大地丰富了家庭法的内容,但由于宪法中并无直接的婚姻家庭内容,很多学者和法官质疑这种渗透没有宪法依据,是对宪法本身的破坏。他们认为,宪法要求国家机关行使权力必须取得被统治者即人民的同意,就家庭立法而言,其明智及有效与否或是否符合道德都应由民意代表根据民主原则讨论决定; 法官的司法解释应是有限的权力,过度的司法解释,使那些既未包含于宪法之中,也未植根于历史传统的权利受到宪法的保护,是将人民和其代表的智慧置于法官之下,危及整个国家的政治体系。[44] 如大法官斯卡利亚( Scalia) 认为,宪法对家庭法的审查以消除家庭法领域中的歧视现象可以寻找到宪法中的平等保护的依据,但他对法院承认宪法中未列举的家庭权利深表怀疑,如堕胎以及同性恋权利等。还有学者认为,家庭法中的很多问题关涉大众的权利,由大众广泛参与的社会对话式民主制方式来解决更符合宪法原则,过分的司法介入是将司法领域中社会精英的价值观凌驾于社会普通大众的价值观之上。这种“精英立法”对家庭法而言尤其是不正当的,它动摇了家庭法需要社会常识,而不是专门知识的理论根基,从而损害了民主代议制理论。[45]