从上面考察可以看出，习惯法、甚至习惯都不是中国古代用来称谓少数民族规范的用语，同时也不是用来称谓汉族地区民间习惯的用语，因为民间习惯多用“俗”来称，而中国古代对少数民族固有法、习惯常用的称谓是“法”、“刑”、“例”和“俗”。当然，唐朝开始对少数民族固有法律与习惯开始使用“例”、“俗”指称。这在一定程度上是因为唐朝后中央政府对少数民族的法律认识加深后在降低他们的地位，以区别中央政府的“律”法。当然，使用“例”对少数民族固有法还是承认它的正式性，因为“例”在唐宋以后是国家法律的重要组成部分，并不是我们现在所认为的习惯。
三、习惯纳入法律的两种类型
在任何民族的法律中，习惯都是法律渊源的重要组织部分，特别是在立法时，在近代以前，很多民族立法中习惯是最重要的渊源之一，同时习惯也是司法和执法等法律适用时的重要规范依据。分析人类法律史，习惯进入法律路径基本上有两种：一是总括式立法承认，这种承认习惯具有法律效力是采用总括立法，设定在什么条件下可适用习惯；二是把习惯作为立法渊源，把习惯直接制定成法律条文，习惯上升为法律，这一部分是严格意义上的习惯法。并且这种称谓是从其法律的来源上。
（一）总括式立法
分析对习惯的承认，在立法上最常采用的是总括式立法，即承认在特定的领域与场域下可以适用习惯，这在古今中外都一样。中国古代由于在政权组织上采用的是一个中央政府下的分权结构，即中央在政治上是权力的唯一掌握者，所以在立法上承认习惯最常用的方式是立法规定特定情况下适用习惯。当然，中国古代对此承认的范围要比本文所指的习惯广泛，因为它包括“俗”的部分。中国古代总括承认习惯作为法律适用时的规范依据，最早可推到“五服制”。《史记？夏本记》在记载五服制时对“荒服”的解释是“政教荒忽，因其故俗而治之”，[27]这样就承认各少数民族的习惯在法律适用时具有法律效力。法典立法典范是《唐律？名例律？化外人有犯》条，该条文规定：“诸化外人，同类自相犯，各依本俗法；异类相犯，以法律论。【疏】议曰：‘化外人’，谓蕃夷之国，别立君长者，各有风俗，制法不同。其有同类自相犯者，须问本国之制，依其俗法断之。异类相犯者，若高丽之与百济相犯之类，皆以国家法律，论定刑名。”[28]这里把少数民族的法律称为“俗法”，对各民族法律、习惯是一种总体承认，并且指明了适用的条件和范围。宋朝时对西北少数民族在法律适用上的立法就较为典型，它不是具体列举少数民族的习惯及法律，而是少数民族在违法犯罪时在什么条件下适用相关法律与习惯。《宋史？曹彬传》中记载有“羌自相犯，从其俗；犯边民者，论如律”，[29]这里指出在当事人同为本民族时适用本民族的习惯。宋太宗至道三年有“如有蕃部委实违背者，依蕃法例行遣”；[30]王安石在写曹玮行状时有“旧羌杀中国人得以羊马赎死如羌法”。[31]这些都是总体上认可他们的法律与习惯。
元朝则以法律原则的方式承认各少数民族的习惯及法律，成吉思汗提出“日出至没，尽收诸国，各依风俗”。[32]此外，在具体立法中也采用总括式，如《元典章？婚礼？嫁娶？聘财体例》规定：“诸色人同类自相婚姻者，各从本俗，递相婚姻者，以男为主；蒙古人不在此例。”[33]《通制条格？婚姻礼制》规定：“目今作赘召婿之家往往甚多，盖是贫穷不能娶妇，故使作赘，虽非古礼，亦难革废。此等之家，合令权依时俗面行。”[34]这里承认了在结婚与招赘上习惯可以作为习惯依据适用，让法律成为法律的组成部分，是可变化的部分。
明清两朝，特别是清朝对各民族的固有法律与习惯的承认在采用概括式认同时，大量采用具体立法，其中概括式承认立法在清朝是很有特点。明代对南方民族习惯认可上主要在《问刑条例》中规定，该法规定：“凡土官衙门人等词讼，先从合干上司申告勘问，应奏请旨，具奏。若上司不与受理，许申巡抚、巡按查究。若土官及土人、夷人蓦越赴京奏诉，系土官所辖者，免问；系军卫有司所辖者，问罪，俱给引照回听理。所奏事情除叛逆、机密并地方重事外，其余户婚田土等项，俱行巡、抚、按等官或都、布、按三司审，系干已事情，查提问断。仍将越诉罪名并问其妄捏叛逆重情，全诬十人以上并教唆、受雇替人妄告，与盗空纸用印奏诉者，俱依土俗事例发落。”[35]清朝在法律上规定对习惯的承认主要是通过概括式，《大清律例》中规定：“凡苗夷有犯军、流、徒罪折枷责之案，仍从外结，抄招送部查核。其罪应论死者，不准外结，亦不准以牛马银两抵偿，务按律定拟题结。如有不肖之员，或隐匿不报，或捏改情节，在外完结者，事发之日，交部议处。其一切苗人与苗人自相争讼之事，俱照苗例归结，不必绳以官法，以滋扰累。”[36]这里的“苗例”虽然不全是西南少数民族的习惯，但很多实体规范主要是习惯，“康熙四十年，覆准熟苗、生苗若有害人者，熟苗照民例治罪，生苗仍苗人例治罪”。[37]《大清律例？名例》中规定，“化外人有犯”条下有“凡化外（来降）人犯罪者，并依律拟断；隶理藩院者，仍照原定蒙古例”。《钦定理藩院则例？审断》中规定：“蒙古等在内地犯事，照依刑例定拟。民人在蒙古地方犯事，照依蒙古例定拟。”[38]这里承认了蒙古地区适用蒙古固有法与习惯。清朝对各民族的固有法与习惯的认同在乾隆时达到顶峰。乾隆元年7月20日，乾隆对贵州等新改土归流的“苗民”谕旨中有“苗民风俗与内地百姓迥别，嗣后苗众一切自相争讼之事，俱照苗例完结，不必绳以官法。至有与兵民、熟苗关涉案件，隶文官者；仍听文官办理，隶武官者，仍听武弁办理”。[39]乾隆二年闰九月，他又在谕旨中强调：“又以苗地风俗与内地百姓迥别，谕令苗众一切自相争讼之事，俱照苗例完结，不治以官法。”[40]这个时期，地方大臣也大量推行此种方式。云贵总督张允随乾隆十四年在奏折中提到：“至于各土司所辖及古州等处新辟苗疆，虽经向化，野性未驯，言语多不相通，嗜好亦复各别，向交该管土司头目等稽查约束，遇有犯案，轻者夷例完结，重者按律究治。”这里的“夷例”就是西南少数民族的固有法律与习惯，通过此概括性承认了西南少数民族的各种法律与习惯。乾隆十三年（1748年），“夷民别暑甘结状”上说：“今有伙头并亲族人等，念系同支，不忍参商，照夷俗之例。”[41]乾隆十四年（1749年）6月26日，乾隆在给张允随关于湖南巡抚开泰《陈苗疆事宜折》的批谕中认为，治理苗疆最好的办法是“各省苗民蛮番均属化外，当因其俗，以不治治之”。为此，张允随回奏认为，乾隆的这种思想是“示驭夷之准则，与古帝王因俗而治之旨，实为后光符契”，并用自己在云南贵州的司法实践说明：“查臣所属滇黔两省……至于各土司所辖及古州等处新辟苗疆，虽经向化，野性未驯，言语多不相通，嗜好亦复各别，向交该管土司头目等稽查约束，遇有犯案，轻者夷例完结，重者按律究治。”[42]清朝通过此种立法，整体上承认了各民族的习惯在法律适用中的作用，让法律渊源具有相当的开放性。
