二、关于非法证据排除的举证责任
非法证据排除规则中举证责任的分配是该规则能否正确运用的关键。在其他规定了非法证据排除规则的国家和地区中，通常都同时规定了对于非法证据的举证责任由控诉方承担，也就是说，只要辩护方基于合理的理由提出控诉方的证据是以非法手段取得的，法院就应当要求控诉方对该证据的合法性进行证明，并且证明要达到排除合理怀疑的程度。我们认为，“谁主张、谁举证”是举证责任分配的基本原理，因此在非法证据排除规则中亦应贯彻这一原则，亦即，谁提出证据为非法取得的主张，谁就应当对此承当证明责任。唯有如此，才可防止对相对方造成过分的诉讼负累或者出现无法克服的诉讼意外，确保刑事诉讼活动顺利、高效地运行。当然，必须要承认的是，由于证据非法的主张通常是由辩方提出的，因此如果贯彻该举证责任分配原则意味着通常要由辩方对于证据是否为非法取得承担举证责任。显然，这种举证责任的分配虽然有利于对犯罪的打击和控制，但是从我国当前刑事诉讼活动中辩方所实质享有的诉讼权利以及由其所决定的取证能力来看，如果不健全相应的制度，就规定由辩方承担举证责任确实有些勉为其难。
解决的方法有二：其一是降低辩方证明证据为非法取得的证明标准，即当辩方提出侦控方的证据为非法取得的主张后，对其非法性的证明无需达到“事实清楚、证据充分”或者“排除合理怀疑”的程度，而只要达到优势证明程度，从而能够使法官对证据的合法来源产生合理怀疑即可。使法官产生这种合理怀疑的方法有很多，例如“身上有击打的痕迹、有带血的衣服，有同监号犯罪嫌疑人的证明，等等。法院就应当认为其已经履行了举证责任。”[2]其二是通过相关配套制度的建立和健全来解决当前我国刑事辩护人取证能力不足的问题，以配合上述非法证据排除规则中举证责任的贯彻落实。参考国外的成功作法，这些配套制度应当包括：扩大辩护律师对侦查程序的参与范围与参与程度。比如，讯问犯罪嫌疑人时应当允许律师在场，甚至只要不会影响侦查活动，在实施一些重要的侦查行为如搜查、扣押、鉴定时都可以允许律师在场。强化对侦查过程的记录和保全。比如，大力推行讯问犯罪嫌疑人时的全程录音录像制度，通过科技手段对讯问程序予以即时保全；注重发挥并扩大见证人制度的作用，通过侦查活动之外的第三方来为具体的侦查行为合法性进行保全；建立司法人身检查制度，侦查机关在每次讯问犯罪嫌疑人之后应当依职权或应当事人要求而对其进行人身检查并予以及时记录。
