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德日犯罪构成理论批判

  

  3.与刑法的性质相矛盾


  

  众所周知,刑法是规定犯罪与刑罚的法律,尤其是刑法分则中的条文,前部分规定罪状,后部分规定法定刑,是名符其实的规定罪与刑的法律。但按照贝林的犯罪构成理论,刑法分则条文规定的构成要件(罪状)却不能决定行为构成犯罪。行为要构成犯罪,除符合刑法分则条文中规定的构成要件外,还必须具备刑法规定之外的“违法性”、“有责性”等五个条件。这等于说,刑法分则条文的罪状中规定的不是犯罪的全部内容,而只是犯罪的一部分内容,或者说根本就不是犯罪行为。这就抹杀了刑法的基本属性,使刑法不成其为刑法了。


  

  4.与犯罪和刑罚的统一性相矛盾


  

  普遍认为,犯罪与刑罚是对立的统一,刑罚只能对犯罪才能施加,也只有犯罪才会受到刑罚的处罚。从立法上讲,对不属于犯罪的行为,刑法不可能规定刑罚。因此,在刑法分则条文中,凡是规定了法定刑的,必是在罪状中设定犯罪的;凡是在罪状中设定犯罪的,必然要规定法定刑。也就是说,刑法分则条文在罪状中设定的成立犯罪的条件,必是成立犯罪的全部条件,而不可能只是部分条件,行为符合了这些条件,必然构成犯罪,否则,分则条文就不会紧接其后规定法定刑。但是按照贝林的犯罪构成理论,刑法分则条文中的法定刑却是对不可能成立犯罪的行为规定的。因为贝林认为,行为仅仅符合刑法分则条文规定的构成要件,还不构成犯罪。这样,分则条文中的法定刑就不是针对犯罪规定的,而是针对非罪规定的。既然具备了刑法分则具体条文规定的构成要件,仍然不能构成犯罪,那为什么要规定法定刑呢?这就使刑罚脱离了犯罪,破坏了犯罪与刑罚的统一性。当然,事实上,任何刑法典都未使罪与刑相分离,都体现了罪与刑的统一。出问题的是贝林的理论,而不是刑法典。


  

  5.把犯罪构成与对犯罪的认定混为一谈


  

  不言而喻,犯罪构成是犯罪论的核心,而犯罪论又是刑法学的核心,简言之,犯罪构成属于实体法学即刑法学的内容。将犯罪构成从诉讼程序上转而定位在实体法学即刑法学上,是斯求别尔和费尔巴哈的功劳,也是刑法理论研究的一大进步,期间经历了一个多世纪的周折和几代人的努力,也算是来之不易。但到贝林这里,却把犯罪构成又从实体法拉回到诉讼法上,这不能不说是在犯罪构成理论研究上的一种倒退。因为在贝林提出的犯罪构成理论中,有一个很重要的条件是“犯罪构成符合性”。这个条件的具备需要三个要素:一是现存的案件事实,二是刑法规定的构成要件,三是将现存的案件事实与刑法规定的构成要件进行比对,确定二者是否相符。在这三个要素中,第三个要素最重要。因为,所谓的构成要件符合性,全靠这一要素来确定。但这第三个要素,即将案件事实与构成要件相比对,恰恰是法官在刑事诉讼中进行的工作,它属于诉讼程序法上的事情,而不是实体法上的事情。这就说明,贝林把实体法上的犯罪构成要件与程序法上的对犯罪的认定混搅在一起了。这显然与刑法学的研究内容和研究方法都是背道而驰的。从刑法学来讲,研究犯罪构成是为了研究犯罪成立的标准,解决犯罪的规格。只要把犯罪成立的标准研究清楚了,犯罪构成理论的任务也就完成了。因此,刑法学所要研究的,是构成要件本身,而不是构成要件符合性。至于现实中发生的案件事实是否与刑法规定的构成要件相符合,那需要法官去认定,那是程序上的事情,是诉讼法学研究的内容,与刑法学无关。可见,贝林把犯罪构成即成立犯罪的标准与对犯罪的认定混搅在一起是不科学的。严格说来,贝林的理论是犯罪的认定理论,而不是犯罪的构成理论。


  

  6.在构成要件与违法性的关系上自相矛盾


  

  贝林认为构成要件是记述的类型,不包含违法要素和评价要素,因此,符合构成要件的行为未必就一定是违法的行为。这意思是说,刑法分则条文就某一犯罪规定的构成要件,也可以是完全合法的行为,换言之,完全合法的不可能构成犯罪的行为也会被作为犯罪的构成要件被规定在刑法之中,比如,凡是致人死亡的行为,不论是故意的,还是过失的,也不论是正当防卫造成的,还是意外事件造成的,甚至对罪犯执行死刑判决的行为,都包括在刑法规定的杀人罪的构成要件中。显而易见,这种见解是违背现今的立法现实的,可以肯定地说,任何国家的刑法都不会把合法的、不构成犯罪的行为规定进刑法中来。其实,贝林也承认,在实体法中使用带有价值意味的或者规范性表现的用语可能是一种普遍现象。但他又认为,对于这些规范的构成要件要素来说,虽然包含有法的评价,但是不能由此说行为符合构成要件就马上具有违法性。这就又发生矛盾了:既然实体法规定的构成要件带有违法性,行为又符合构成要件,那么,行为必然也是违法的,如果行为不违法,那行为也就不可能符合构成要件。怎么能得出行为符合构成要件,却又不违法的结论呢?贝林的意思显然是指违法的阻却事由问题。在他看来,行为虽然符合构成要件,但如果存在违法阻却事由,那么行为就是不违法的。然而,真正的违法性阻却事由和构成要件是没有关系的。违法性阻却事由并不是将存在的违法性祛除,而是从一开始就没有违法性。因此,即使对违法性阻却事由来说,也不存在符合构成要件又不违法的问题,而是根本就不违法,也根本就不符合构成要件。


  

  7.把行为具有适用处罚的规定和行为具备处罚的条件也作为犯罪成立的条件,破坏了构成要件体系的完整性


  

  贝林为成立犯罪所设定的六个要件中,第五、第六两个要件其实都是多余的。其第五个要件是“行为有适用处罚的规定”,意思是说,行为虽然符合构成要件,而且违法、有责,但若刑法中没有规定处罚这种行为的刑罚,这种行为就不构成犯罪。这个要件,显然在罪与刑的关系上造成了混乱。众所周知,犯罪是刑罚的原因,刑罚是犯罪的结果,总是先有犯罪,后有刑罚,而贝林却把刑罚当作犯罪成立的条件,让刑罚跑到犯罪的前边去了,这就从根本上违背了罪与刑的关系。另外,按照贝林的这个意思,似乎刑法中存在着只规定构成要件却不规定刑罚的条文。他认为,行为虽然符合了构成要件,但若刑法中没有对这种行为规定刑罚,就不构成犯罪。稍加注意即可发现,这里存在着十分突出的矛盾:在刑事立法上,罪状与法定刑是紧密相连的,不可能有只规定罪状而不规定法定刑的条文。换言之,刑法上规定了犯罪,必然要规定刑罚。没有规定刑罚的行为,肯定是不构成犯罪的行为。既然是不构成犯罪的行为,也就不可能以构成要件的形式被规定在刑法之中。因此,立法上根本就不存在只规定构成要件而不规定刑罚的法律条文,现实中也不可能存在符合构成要件却没有适用刑罚的行为。所以,贝林所设定的第五个成立犯罪的要件完全是多余的。贝林为成立犯罪所设定的第六个条件是行为必须具备处罚的条件,意思是说,行为虽然符合前五个要件,但若不具备处罚的条件,仍然不构成犯罪。他举例说,如破产犯罪中破产程序的开始、结果加重犯中加重结果的发生等都是一种处罚条件。这个要件的设立,同样在罪与刑的关系上造成了混乱。因为,处罚的条件与犯罪的条件是两种性质不同的条件。犯罪的条件决定犯罪能否成立,处罚的条件则决定对犯罪人能否执行刑罚。而且两种条件出现的时间也大不相同,犯罪的条件出现在成立犯罪之前,处罚的条件则出现在成立犯罪之后执行刑罚之前。一个人虽然构成了犯罪,但若不具备处罚的条件,比如在犯罪之后死亡了或者患了严重的精神病,就不能对其执行刑罚。严重的精神病,若在犯罪之时发生,属于犯罪能否成立的条件;若在犯罪之后发生,则属于能否处罚的条件。贝林把处罚的条件当作犯罪的成立条件,显然破坏了罪与刑的关系。另外,破产犯罪中破产程序的开始并不是处罚的条件,而是犯罪的条件。因为破产程序的开始是一个时间问题,而时间问题则是犯罪客观要件中的一个要素,它决定着破产犯罪能否成立,因而它属于犯罪的条件,而不是处罚条件。结果加重犯中加重结果的发生是加重刑罚的条件,而不是犯罪成立的条件。因为即使没有加重结果的发生,犯罪也早已成立了。可见,加重结果的发生,最多是结果加重犯成立的条件,而不可能是犯罪成立的条件。总之,把处罚的条件当作犯罪的条件,混淆了二者的逻辑关系,也破坏了罪与刑的关系。



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