上述这些情况下,行为人的意图都在于排斥竞争者,而不是产出最大化;而其排斥的能力并不是来源于效率,而是来源于行为人的市场力量,因而构成支配地位滥用行为。但不同情况下,对“意图”的证明方式不同。(1)如果较低的那个价格低于成本,因而构成掠夺性定价,则可推定其意图是排斥竞争者而予以禁止。竞争者受排挤会导致社会总产出减少;掠夺成功后行为人再将价格提高到垄断水平,将使产出进一步减少,因而这种行为基本上不可能产生效率,无须进行效率分析。[7](2)如果较低的那个价格等于或高于成本,则原告必须证明行为人具有排斥竞争者的意图,而各种行为方式的说明力有所不同——忠诚返点或目标返点具有的强烈排斥性,因而比单纯的数量返点更能说明行为人具有排斥意图。(3)即使是采用单纯的数量返点,卖方确定门槛的方式不同,排斥效果也不同。比如卖方规定,如果买方的年购买量达到1000万吨,全部购买量均返还20%的货款,达不到这一购买量则得不到任何返点,则买方就要力争达到门槛,特别是在其购买量已经接近门槛时更是如此,而这会其他卖方产生严重排斥;如果返点仅适用于超过1000万吨以上的部分,则排斥性较弱,因为可以得到返点的购买量基数要小得多。因此,按购买量给予返点并不必然是合法的,而需要进行个案分析。(4)采用返点以外的其他价格歧视方式(比如采用搭售、以优惠条件提供服务)时,其基本分析方法与此类似。
2.第二类价格歧视
第二类价格歧视涉及上下游两个市场:行为人在上游市场上拥有支配地位,并利用这种地位对下游市场的不同客户采用不同的价格,从而置某些客户于不利的竞争地位。多数情况下,行为人与受其偏袒的客户存在着一体化关系,即受优惠的是支配企业的子公司,从而使其子公司享有价格优势。这对其他客户具有排斥性,但另一方面,母子公司之间的交易又的确可以减少一些交易成本,因而价格低一些也的确可能具有成本上的理由,并不必然是出于排斥竞争者的目的。如果一概禁止其实行差别定价,则会阻碍企业进行纵向一体化的积极性,对效率是有害的。在个案中必须区分清楚,哪些差别定价是由于成本差异引起的,哪些是由于行为人运用了其在上游市场的支配力量,并将其传导到下游市场所导致的。只有后者才会损害竞争。
如果支配企业没有进行一体化,并无子公司在下游市场从事经营,则大多没有进行价格歧视的动机,[8]除非是受到买方力量的压迫,即后者利用其在买方市场上的支配力量要求卖方对自己降低价格,而对其他买方采用较高的价格,从而对后者进行排斥。但这时是买方滥用了支配地位,而不是卖方。