还有的学者提出“,授予下级司法机关的解释主体地位,可以避免解释霸权带来的司法解释与法律适用的脱节。亦有益于下级司法机关实际行使解释权的合法化,但我们反对将司法解释权过度下放于基层法院甚至法官个体。”{10}我们认为,该论者将司法解释权和适用法律上的个案解释权的概念纠缠在一起。司法解释权决不能想下放就下放,那样司法解释就没有权威性可言,试想北京高院做出一个司法解释,上海高院就同样的条款做出不同的司法解释,那么刑法的统一性和权威性无从谈起,司法就会因地域而差别,还有什么公正性可言?而适用法律上的个案解释权,是各级法院的法官都有的,根本无须下放,并且此种权利,恰恰就是法官个体享有的权利,不是各级法院享有的权利。
四、刑事适用上的个案解释与刑事判例
刑事判例在英美法系国家作为一种刑事法律的主要渊源,但在我国,一般不具备法律地位。尽管如此,在研究法官适用刑法上的个案解释时,不得不涉及到判例问题。在英美法系国家因为有遵循先例的原则,每个具体案件的判决结果都是判例。人们不论在法律学习,还是在具体办理案件都考虑判例的因素。在我国人们对判例并不重视,也不重视判例的整理工作。1985年起,最高人民法院开始以公报的形式发布案例,这些案例都是经过最高人民法院审判委员会讨论通过{11}。这一举动,激起了学者们的热烈讨论,学者们纷纷提议应当建立符合我国国情的判例制度,即确定最高法院发布的案例,以类似英美法系国家判例的法律地位和效力。由此看来最高法院收集和发布这些案例将成为判例,其他具体案件的判决则不具有判例的地位。但是十几年过去了,判例制度仍然没有明确建立。人们对最高法院公布的案例却采取两种态度,一是好学习的法官看到了案例,研究它,以其指导实践,使案例成为判例。一是有些法官因为种种原因,不重视学习,根本没有看到案例,或者即使看到也不参照执行,案例就不具有判例的作用。
我们认为,应当重视我国司法判例的整理,公布工作。据我所知有些法院几年甚至十几年的案卷还没有人整理。这里面固然有这样那样的原因,主要还是制度原因。我们认为,建立已决案件公示制度,既对我国法官的适用法律水平提高是一个促进,又对判例的整理、分类、归档工作是一个促进。如果能每一个刑事案件都能上网,法官都要解释所依据的刑事法律的话,我国判例即使不会像英美法系国家那样判例成为法律,至少对后来的类似案件的审判也有启迪作用,对今后的刑事立法也会有重要的参考价值。
我们同意有些学者建立符合我国国情的判例制度,但反对全盘吸收英美法系国家的判例制度。我国这样一个大国,不宜适用法官创造法律的模式,主要还是采用成文法模式。但是我们不否定判例的一定作用,更不否定法官在适用刑法上的个案解释作用。因为在刑事法律没有具体规定,或法律规定不能适应客观变化的情况下,从刑法的基本原则出发,从公平、正义的法律价值理念出发解释适用刑事法律,是维护刑法稳定性,社会稳定性的最佳选择。