在提出申请的一方承担证明责任的情况下，检控方没有义务提出证据证明程序性违法之不存在。只要被告人不能提出证据或者所提出的证据不足以证明程序性违法的发生，则法官就会作出不利于申请方的裁决。例如，被告人如果认为某一证据系警察非法搜查所得，就要对此承担证明责任。否则，法官可直接拒绝被告人所提出的证据禁止动议。相反，在证明责任转移给检控方的场合下，检察官就有义务提出证据证明某一主张的成立。一般情况下，只要检察官不能证明某一法定主张，则程序性违法行为就可以构成，法官也会随之采取程序性制裁措施。又如，被告人只要提出了排除某一非自愿供述的申请，则检控方就需承担证明供述具有自愿性的责任。如果检察官不能证明某一供述笔录的自愿性，则法官就应否定该供述的可采性。由此可见，检控方的程序性答辩将随着证明责任的分配情况而发生一定的变化。
（四）程序性听证
程序性裁判的核心环节是程序性听证，也就是由裁判者在控辩双方的同时参与下，就程序性申请是否成立问题举行专门的听审活动。之所以要强调以“听证”（hearing）的方式来对程序性申请作出审查，是考虑到没有这种听证程序，程序的正义是无法得到保障的。早在罗马法时代，西方就有著名的自然正义原则，要求法官在作出裁判之前，要同时“听取双方的陈述”，而不能在一方不在场的情况下听取某一方的意见，也就是采取所谓的“单方面接触”。如果在程序性裁判中，法官只听取申请者的意见，或者只阅读控辩双方提交的书面主张和意见，则控辩双方对程序性裁判过程的参与就要受到限制，“单方面接触”的情况就不可避免地发生，程序的正义也就随之受到损害。
因此，举行听证是任何争端解决程序的最低公正要求。在美国刑事诉讼中，小到申请保释的程序，大到联邦最高法院就宪法问题所举行的裁判程序，都要以听证的方式加以构建。这几乎成为毫无争议的程序正义要求。当然，举行听证并不意味着所有的程序性裁判都要举行直接、言辞和辩论式的审判方式。事实上，根据所要解决的程序性事项的不同，程序性听证也可以采取繁简不同的方式。
原则上，如果一项程序性裁判涉及某一事实的认定，而控辩双方对该事实又存在较大的争议，则听证就应贯彻直接和言辞审理的原则，按照证据调查的要求组织较为复杂、正式的听证程序。在此程序中，申请一方可以提出证据，通知证人出庭。甚至就连提出申请的被告人本人，也可以作为本方证人出庭作证。与此同时，作为答辩者的检控方，也可以提出证据，通知本方证人出庭作证，甚至要求法庭传唤警察出庭作证。实际上，只有在警察实施的讯问、搜查、扣押、窃听、辨认等调查行为的合法性成为争议的对象时，警察才有出庭作证的必要性。当然，作为申请者的被告人也可以要求法庭传唤警察、检察官出庭作证。不仅如此，在证据调查结束之后，控辩双方还可以就程序性违法事实是否构成以及程序性制裁应否实施的问题，进行辩论。
相反，如果控辩双方对有关的事实没有较大的争议，而只是在法律适用问题上存在分歧，则程序性听证就可以采取相对简易的方式。一般而言，针对法律适用问题所进行的程序性听证，所采取的只是“对席辩论”的方式。法庭在了解申请方的意见和阅读检控方的答辩之后，让双方就法律适用问题进行辩论，并在听取双方意见的基础上，直接作出裁决。但是，程序性听证程序即使以简易的方式举行，控辩双方也必须同时出席听证程序，并在对方在场的前提下发表本方的意见。这种“简易”的听证程序至多将证据调查、证人询问环节予以省略。
（五）证明责任和证明标准
在任何一种司法裁判形式中，证明责任的分配与证明标准的确定都是极为重要的制度构成要素。之所以要建立证明责任和证明标准制度，主要是为控辩双方的公平游戏确立基本的规则，防止处于被追诉者地位的被告人受到不公正的对待，并使得裁判者的自由裁量权受到适当的限制。不仅如此，建立适当的证明责任和证明标准规则，还有助于裁判者在控辩双方之间合理地分配诉讼风险，确保有关事实以有效率的方式得到证明。
程序性裁判所要解决的尽管只是应否对程序性违法行为实施程序性制裁的问题，但它仍然具备司法裁判的基本属性。这一裁判过程存在着明显对立的控辩双方和作为第三方的裁判者，具有特定的审理程序和裁判方式，裁判过程也会涉及控辩双方提出证据、证明特定主张的问题。可以说，这种听证程序尽管在诸多方面都与正式的刑事审判不可同日而语，但它也需要建立一系列有关证据运用的基本规则，尤其是有关证明责任归属和证明标准的规则。
原则上，提出程序性申请的一方应承担证明责任。这是由“谁主张，谁举证”的基本原则所决定的。但是，考虑到一系列复杂的因素，证明责任在很多场合下还会转移给检控方。例如，在美国的证据禁止听证程序中，几乎所有适用排除规则的例外都要由检控方承担证明责任；被告人庭前供述笔录的自愿性也要由检控方加以证明。又如，在上诉审程序中，证明初审法院在审判中存在宪法性错误的责任固然要由被告人一方承担，但是检控方如果认为该错误属于“无害错误”，就要对此承担证明责任。[38]
在证明责任得到适当的分配之后，紧接下来就要确定证明标准问题。所谓“证明标准”，其实就是承担证明责任的一方说服裁判者接受本方主张所要达到的令人确信的程度。原则上，在被告人承担证明责任的情况下，证明标准最高也只是“优势证据”，也就相当于民事诉讼中的证明标准。而在检控方承担证明责任的情况下，证明标准则要达到较高的标准，如“清楚和令人信服的证据”或者“排除合理怀疑”。无论如何，被告人所承担的证明责任都不需要达到最高的证明标准。
（六）有关的证据规则
与实体性裁判一样，程序性裁判也需要建立一系列的证据规则。当然，前面所分析的证明责任和证明标准问题也属于这种证据规则的基本内容。但除此以外，诸如传闻证据的效力、被告人的证言、警察出庭作证等问题，也应有专门的规则加以规范。例如，如果被告人提出的是排除某一控方证据的申请，那么检控方为证明该证据的合法性，就需要传唤警察亲自出庭提供证言，而不能以书面证言作为支持本方答辩意见的证据。又如，提出申请的被告人本人如果出庭作证，则他所提供的证言就应具有可采性，法庭不得以被告人提出申请为由，拒不承认其证言的证据效力。事实上，无论是警察证人还是被告人，所作的证言都需要经受法庭上的交叉询问和双方质证。否则，该证言的证明力都是无法确定的。
这里需要对警察出庭作证的问题略作分析。原则上，警察出庭作证是对公诉活动的有效支持，也是公诉人回应辩护方对侦查行为合法性所提异议的有效方式。尤其是在辩护方向法庭提出某一侦查行为违反法定程序的情况下，警察出庭作证是避免检控方受到程序性制裁的基本保证。例如，被告人可能会对警察的拘捕行为、羁押性讯问、搜查、扣押、窃听、辨认等行为的合法性提出异议，甚至要求法庭将警察非法所得的某一证据加以排除。针对这一程序性申请，检控方在程序性听证过程中，就需要申请法庭传唤有关的侦查人员出庭作证，以证明被告人所说的程序性违法行为并不存在，或者证明程序性制裁的实施没有法律根据。否则，在侦查人员不出庭作证的情况下，检控方就无法积极地回应被告人所提出的程序性违法问题。可以说，警察出庭作证主要是为支持检控方的程序性答辩而存在的。没有程序性裁判，没有针对侦查行为合法性的审查程序，警察出庭作证或许是没有存在基础的。
但是，考虑在控辩双方对有关事实存在异议的情况下，程序性裁判设立的目的主要在于确定程序性违法的事实，因此，有关的证据规则也不应像在实体性裁判中那样过于严格。原则上，只要有助于法庭判明有关程序性违法事实的证据，都具有可采性。
（七）程序性裁决
法院经过程序性听证，如果对有关程序性违法的事实和法律适用情况形成了认识，就可以作出专门的程序性裁决了。大体说来，这类程序性裁决可以有两类：一是经过听证，认为被告人所申请的程序性制裁不具有事实和法律上的支持，如程序性违法事实并不存在，或者程序性制裁没有必要适用，则法庭可以驳回被告人的程序性申请；二是法庭确认程序性违法的事实存在，而这种违法也属于法定的程序性制裁的适用范围，就可以宣告某一程序性制裁措施的适用。
当然，基于对诉讼成本问题的考虑，法院所作的程序性裁决通常可以采取“裁定”的方式，其内容也可以大幅度地简化，而不必像实体性裁决结论那样，过于严格地强调法官给出充分的判决理由。不过，为了控辩双方有效地行使上诉权，法庭的程序性裁定必须采取书面的形式，并给出简要的裁判理由。
（八）程序性裁决的再救济
如同实体性裁判的结论一样，程序性裁决也不能一经作出，即发生法律效力。如果对该程序性裁定不服，作为申请者的被告人与作为答辩方的检察官，都应有继续提出救济申请的机会。考虑到被告人为权利救济而提出程序性申请本身就具有救济的性质，因此，我们将这种针对程序性裁决所提出的程序异议称为“再救济”。 在审判前程序中，由于程序性裁决经常会对法庭审判的最终结局产生重大的影响，因此，控辩双方对该裁定应有提出“即时上诉”的机会。所谓“即时上诉”，也就是被告人或检察官在某一程序性裁决宣告之后，立即向上级法院提出上诉，从而获得即时的司法救济。当然，如果控辩双方有正当、合理的理由，证明自己无法提出这种即时上诉的，那么，他们还可以在将来的上诉程序中以该程序性裁决违法为由，提出正式的上诉。
而程序性裁判如果发生在审判阶段，则控辩双方如果对某一程序性裁决不服的，就可以在正式上诉程序中将此作为上诉的理由。因此，上诉审程序就不仅要对案件的事实认定和实体法律适用问题进行复审，还应对程序性违法是否存在以及程序性制裁有无必要加以实施的问题，承担继续审查的责任。可以说，对于程序性违法的发现以及程序性制裁的实施来说，上诉审程序的复审也是极为重要的。
八、在程序性制裁之外
在以上的论述中，笔者对程序性制裁的基本理论问题作出了初步的探索。有关的分析涉及程序性违法、程序性制裁和程序性裁判等基本的概念和原理，也包含了对中国现行程序性制裁制度的经验研究和实证考察。笔者还对中国程序性制裁制度的重构和程序性裁判机制的建立，提出了基本的理论思路。通过对这些问题的讨论，笔者深感程序性制裁制度是一个博大精深的理论课题，也是未来刑事诉讼法学的崭新领域，值得法学者对此作出深入的探索和钻研。
但是，要建立一个较为完善的程序性制裁制度，要使这一制度得到令人满意的实施效果，仅仅就程序性制裁本身的问题进行研究还是远远不够的。程序性制裁制度的构建，在很大程度上取决于司法体制的改革和司法环境的改善。完全可以这样认为，没有一个独立的和权威的司法体系，没有中立的司法裁判者，没有一种有效实施刑事诉讼程序的司法评价制度，程序性制裁即使得到较为完善的构建，也很难在今天的中国司法实践中得到实施。因此，在本文的最后，我们有必要将分析的视野投向程序性制裁问题之外，来对那些可能影响这一制度实施的司法制度因素作出简要的评论。
为公民权利提供最后的司法救济，使那些受到公共权力机构侵害的公民获得“为权利而斗争”的机会，这是司法权赖以存在的基础。而司法制度要发挥权利救济和抑制公权力的机能，就必须存在一个独立的司法体系。作为一项公认的宪法原则和司法准则，司法独立并不仅仅有助于维持一个权威的司法职业和司法官员的存在，而且更是司法正义赖以实现的基础。离开了对司法正义的追求，司法制度就不具有存在的价值；而离开了对公民权利的救济和对公共权力的制衡，司法正义也就失去了基本的标准和尺度。
程序性制裁不仅仅为纠正和惩治程序性违法行为而存在，更是在刑事司法领域为那些受到公共权力机构侵害的公民提供权利救济的有效途径。在这一领域中，受到侵权的人往往都是普通的诉讼当事人，甚至大多还是刑事案件的嫌疑人和被告人。而实施程序性违法行为和侵权行为的人，一般则是享有刑事追诉权的警察、检察官，甚至还有享有司法裁判权的法院。与此同时，程序性制裁并不是一般意义上的程序性谴责，而是实实在在的法律制裁，会导致警察、检察官甚至法院直接承担不利的法律后果。很显然，法院如果不具有独立的裁判权，而在作出程序性裁判之时受到行政机关、立法机关、社会团体甚至个人的干预、影响和控制，那么，它就很难在公民权利与公共权力之间保持最起码的中立性和超然性，更遑论将“天平倒向弱者”，或者维护双方的“平等武装”了。尤其是在中国现有的刑事司法框架下，公检法三机关在诉讼中具有“流水作业”的分工协作关系，并在惩治犯罪、维护社会治安方面处于“利益共同体”的状态。目前普遍带有追诉倾向的中国法院，对于维护嫌疑人、被告人的权利，甚至通过宣告指控证据无效、有罪裁判无效的方式，未必有能力走得太远。毕竟，程序性制裁制度的实施，总要以牺牲刑事追诉的有效性，甚至放纵一些事实上的有罪者为代价。
当然，法院毕竟承担司法裁判之使命，而不直接从事刑事侦查、提起公诉的工作。相对于公安机关、检察机关而言，法院更有可能为当事人提供有效的权利救济，至少有维护刑事诉讼程序之实施的动力。然而，在中国整个刑事审判前程序中，公安机关、检察机关不仅享有刑事追诉权，而且还在行使一系列本属于司法权范围的决定权。诸如刑事拘留、逮捕、未决羁押、取保候审、监视居住等强制措施的采取，搜查、扣押、窃听等强制性侦查行为的实施，都是由公安机关、检察机关分别作出决定的。不仅如此，当事人在审判前阶段一旦认为自己的权利受到非法侵犯，也只能向公安机关、检察机关提出有关的申诉或者申请，而没有将问题诉诸司法救济的可能性。可以说，在司法审查和司法救济机制并未建立起来的情况下，程序性制裁制度要在审判前阶段得到建立和实施，几乎是没有现实可行性的。
不仅如此，程序性制裁制度的建立和实施，还有赖于法院审判方式的继续改革。在以往的“审判方式改革”运动中，人们主要关注的是第一审程序的改革问题，认为只要引入英美对抗式审判模式，中国审判制度中存在的问题也就能得到解决了。但是，暂且不论第一审程序的改革是否达到了预期的目标，第二审程序、死刑复核程序和再审程序的“审判方式”并没有得到任何实质性的改观。其中，第二审法院在审理当事人提起上诉的案件时，如果经过阅卷、听取各方意见，认为事实清楚、证据充分的，可以不开庭的方式进行审判。死刑复核程序所采取的则是典型的行政复核方式。负责复核死刑的法院不仅不举行任何形式的开庭审判，而且不给控辩双方提出意见的机会，至多对被告人进行最后一次提讯。而再审程序则根本没有专门的审判方式。不仅如此，即使在有罪裁判的执行过程中，对于减刑、假释、保外就医等执行中刑罚的变更问题，法院也从不举行开庭审判，而采取极为简易的阅卷审核方式。
可以说，不以开庭审判的方式来裁判案件，已经成为中国法院在“审判方式改革，，方面面临的严重问题。即使是最高法院，在审理第二审案件、进行死刑复核时，也基本上是通过书面阅卷的、间接审查的方式进行的。而在发布司法解释方面，最高法院完全采取抽象立法的方式来制作法律文件，而不采取开庭审判个案的方式。甚至有不少法官还固执地认为，开庭审判只适用于那些涉及事实争议的案件，而不适用于那些仅仅涉及法律适用问题的案件。
在这种司法理念的影响下，有关”程序性裁判“概念的提出以及程序性听证制度的构建，就会受到极大的限制。人们不禁会问：中国法院目前就连实体性裁判都不能采取开庭审判的形式，那么，构想中的程序性裁判能以开庭方式进行吗？而如果连程序性听证都无法举行的话，那么，程序性制裁又如何能得到公正的实施呢？
最后，以权利救济为归宿的程序性制裁制度，必须有违宪审查制度加以保障。事实上，中国宪法并没有将刑事被告人的权利作为宪法权利加以全面规定。宪法第37条至第40条所确立的公民权利，并不仅仅为刑事被告人所享有，所针对的也不完全是公共权力机构的违法行为。我们从中所能归纳出来的也只是不受任意拘留、逮捕的权利，以及不受任意搜查、扣押等权利。而那些为嫌疑人、被告人所享有的其他权利，还没有被确立为中国公民的宪法权利。这些权利主要包括：获得律师帮助的权利、不受强迫自证其罪的特权、获得中立无偏之法庭审判的权利、获得公开审判的权利、及时获知起诉罪名和理由的权利、对对方证人进行对质的权利、以强制手段获得本方证人出庭的权利、不因同一行为而受到双重危险的权利，等等。显然，在嫌疑人、被告人所享有的大量诉讼权利还没有上升为宪法权利，也不受宪法所保护的情况下，要想为这些权利建立救济机制，并构建相应的程序性制裁制度，就势必会面临诸多方面的困难。
