案例2 在近年来发生的“云南杜培武案”中，检察官提前介入了案件的侦查活动，作为嫌疑人的杜培武对侦查人员刑讯逼供的情况作出过申诉，驻所检察官还就刑讯逼供的问题展开过调查，甚至为受过拷打的杜培武拍过照片。在法庭审判中，杜培武向法庭提出自己受到了刑讯逼供，原来所作的有罪供述是在受刑不过的情况下作出的，要求法庭排除该有罪供述的效力。杜培武为此还将自己的血衣出示在法庭上；其辩护律师也要求检控方提供驻所检察官拍摄的照片及其他证据。但是，法庭既没有就刑讯逼供是否存在的问题进行认真的调查和核实，更谈不上对刑讯逼供得来的证据加以排除了。[23]以下由杜培武本人亲自陈述的事实经过，显示出该案一审中涉及刑讯逼供问题的“裁判”过程：
1998年7月28日，我（指杜培武，下同）向市检察院起诉处、批捕处及驻所检察官递交了第一份控告书，控告办案民警对我进行了刑讯逼供，并向检察官展示了我被打伤的伤情。……7月29日，在看守所三管区教室门口，检察官当着看守所两名教管干部及上百名在押人员的面对我手腕、膝盖、脚上的伤情进行拍照以固定证据，他共拍了四张照片。但对这些控告、陈述、照片，他们要么置之不理，要么训斥我是“狡辩”。在开庭前，昆明市中级人民法院的法官提审我，我再次向他陈述了冤情，法官不但不听，还跟我说：“你把枪交出来，我判你死缓。……”
1998年12月17日，昆明市中级人民法院开庭审理由昆明市人民检察院提起公诉的“杜培武故意杀人案”。我当庭向法官、检察官、律师以及数以百计的旁听公民展示了我手上、脚上、膝盖上被刑讯逼供的伤痕，没有得到法庭的重视。我要求公诉人对检察官拍下的关于我被打伤的伤情照片作出回答，公诉人表示：“照片我们没照过，是你们公安照的，我们不知道。”结果，我的控告及证据均不起作用。……由于这起案件在程序和证据方面存在着很多问题，在律师的有力辩解下，法庭宣布休庭。
1999年1月15日，法院再次开庭审理我的“杀人案”。吸取前次开庭人家“不知道”的教训，这次我悄悄将侦查阶段穿在身上被办案人员打烂的一套衣服作为刑讯逼供的确凿证据，掖藏在腰部，外罩一件风衣到庭。庭审中，我当庭从身上扯出受刑时被打烂的衣服向法庭控告，而法庭竟然视若无睹，并不进行任何调查，审判长只是说了一句：“好，把衣服放下就行了”。法庭上，我再次提出伤情照片问题，这回公诉人说，我们查了，照片是照过，只有一张。我说，一张也行，请你向法庭出示。公诉人竟说：“找不着了”。这时该案审判长说：“不要再纠缠这个问题了。”
1999年2月5日，一审法院以“故意杀人罪”作出对我的死刑判决。[24]
与上一案例的情况不同，本案被告人杜培武在一审程序中就提出了刑讯逼供问题。被告人当庭向法庭展示了身上的伤痕，以证明侦查人员刑讯逼供行为的存在，辩护人也强烈要求法庭予以验伤，以确定被告人有罪供述系刑讯逼供所得。可以说，即使法律要求被告人承担证明刑讯逼供存在的责任，那么，被告人杜培武当庭出示的血衣也足以证明刑讯逼供的发生。如果法庭真心实施最高法院司法解释所确立的“非法证据排除规则”的话，那么，排除杜培武所作有罪供述的证据效力，几乎是没有什么困难的了。但不幸的是，法庭对于辩护方要求排除非法证据的申请，根本就没有纳入司法裁判的轨道，而是采取了“模糊处理”、“不予置评”的态度，致使司法解释中的“非法证据排除规则”受到架空和规避。甚至在法院的判决书中，有关辩护方申请排除刑讯逼供所得的供述的事实，都不被提及，更不用说作出排除非法证据的裁决结论了。[25]
当然，在一部分案件中，如果辩护方当庭提出了刑讯逼供问题，法庭也有可能给予“认真”的对待。在通常情况下，审判长会决定暂时中止审理，并要求检控方就刑讯逼供的问题给予说明。但是，在法庭恢复开庭之后，公诉人为证明刑讯逼供行为之不存在，会出具一些证据材料。这些证据材料中很可能包括公诉人向侦查人员调取的“情况说明”。该“情况说明”往往是侦查机关出具的证明材料，被用来证明侦查预审人员“没有刑讯逼供”，材料最后盖着侦查机关的公章。
然而，刑事法庭即便将刑讯逼供的问题纳入调查的范围，侦查机关也几乎从不委派侦查人员（尤其是被指控实施刑讯逼供行为的讯问人员）出庭作证，使得侦查人员无法与被告人进行当庭对质。侦查机关出具的“情况说明”似乎被用来反驳一切有关侦查人员刑讯逼供的指控。而对这种“情况说明”，刑事法庭基本上当庭予以采纳，并将其作为驳回辩护方申请的依据。于是，有关排除非法证据的问题在绝大多数情况下就以辩护方的申请被驳回而告“解决”。
很显然，一审法院即使对那些证据十分清楚的刑讯逼供案件，也一般不会举行专门的司法听证程序，而是将刑讯逼供或者其他非法证据的排除问题，在正常的法庭审判过程中一并加以解决。而在解决过程中，诸如程序性申请、程序性答辩、程序性裁判、证明责任的分配、证明标准的确定、程序性申请的裁决结论甚至对程序性裁决的继续救济等诸多方面的问题，都没有最起码的程序规则。结果，即便是对一些刑讯逼供的事实十分明显的案件，一审法院也不会适用排除规则。中国绝大多数刑事法庭的法官似乎认为自己只是专门解决被告人刑事责任问题的裁判者，而不负责对法庭上出现的任何程序性争议作出裁决。这就使排除规则的适用具有较为明显的障碍。
案例3 1997年3月18日，湖南省永州市中级人民法院公开开庭审理王永东等故意杀人案。在法庭上，被告人王永东推翻了原来向侦查人员所作的有罪供述，辩称自己无罪，并陈述说自己过去所作的有罪供述都是在侦查人员刑讯逼供和诱供情况下作出的。在法庭辩论过程中，公诉人认为被告人参与杀人的事实有其供述笔录、另一嫌疑人的供述笔录以及证人的辨认笔录为证，足以认定。王永东及其辩护人则坚持认为起诉书所列证据是建立在刑讯逼供基础上的，不能认定被告人有罪，要求法庭宣告被告人无罪。最后，法庭当庭判决王永东犯有故意杀人罪，判处死刑，缓期两年执行，剥夺政治权利终身。
王永东不服判决，以“没有作案，过去所作的供述是公安人员刑讯逼供所致”为由，向湖南省高级人民法院提出上诉。在第二审程序开始后，二审主审法官经过审查原审案卷后发现，王永东一直辩称自己曾被办案人员“用手铐拷着双手吊在树上，进行逼供、诱供、指名问供”。王永东的二审辩护人还提交了王的同监人犯所写的有关王进看守所时已经伤势严重，经过一个月治疗后才痊愈的证言。根据这些线索，二审主审法官提审了王永东，并发现王身上有明显的伤痕；法官还调查了看守所的医务人员以及王的同监人犯，了解到公安人员对王永东等人实施刑讯逼供的事实情况。同时，主审法官还了解到王永东的供述笔录与另一已经死亡的嫌疑人唐勇的供述笔录存在大量巧合之处，推断他们的供述都是在刑讯逼供、指名问供之下所作出的。1997年9月23日，经审判委员会讨论决定，合议庭以“事实不清、证据不足”为根据，作出了撤销原判、发回重审的裁定。
湖南省高级人民法院在作出上述裁定的同时，还向永州市中级人民法院发出了一份公函，认为“王永东故意杀人案因公安在审讯唐勇、王永东、江元胜时有刑讯逼供行为，故三人的供述不能作为定案的依据，对王永东应按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条（三）项之规定，作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。”
案件发回重审后，公安机关、检察机关进行了为期五天的补充侦查。1998年3月20日，永州方面携卷来到湖南高院，向该院副院长和刑庭副庭长汇报补充侦查的情况，并要求高院对王永东严惩。法官解释说，由于公安在审讯中有刑讯逼供、诱供行为，因此，唐王二人的口供不能作为定案的依据。除此以外，再无其他任何直接证据证明王永东参与该案。“面对法院的坦诚，参与汇报的公安办案人员也不得不承认对唐勇、王永东‘打还是打了’，但主要还是出于义愤。”法官坚持认为，由于刑讯逼供，唐王二人口供有真有假，不能作为定案的根据，补充侦查没有发现新的可以认定王永东有罪的证据，因此不能对王永东定罪。最后，就在二审发回重审期间，永州市人民检察院决定对此案撤回起诉，并将王永东释放。[26]
表面看来，这一案例与案例1所显示的情况具有一定的相似性。因为在这两个案例中，辩护方都在一审程序中提出刑讯逼供问题，一审法院也都没有采纳这一辩护意见；被告人都将侦查人员有刑讯逼供行为作为上诉的理由，第二审法院对刑讯逼供问题进行了调查，并确认刑讯逼供的事实存在，案件最终也是以有利于被告人的方式而告结束。
但是，与案例1明显不同的是，本案中的第二审法院在以“事实不清、证据不足”为由，作出撤销原判、发回重审的裁定之后，又以公函的方式明确告知原审法院：公安机关在讯问中实施过刑讯逼供行为，因此被告人所作的有罪供述一律不得作为定案的根据。第二审法院还将这一点作为建议一审法院作出无罪判决的直接根据。这在中国目前的刑事审判中是极为罕见的。
令人惊异的是，第二审法院的主审法官亲自对被告人受到刑讯逼供的问题进行了调查，这些调查所得的证据材料事实上成为该法院裁定发回重审的直接依据。该法院还较为忠实地按照最高法院司法解释的规定，将侦查人员以刑讯逼供所得的供述证据，排除在法院定案根据之外。尽管这一裁判意见并没有写入其裁决文书之中，而是表述在一份带有上级法院业务指导性质的公函之中，但是，这对于目前处于重重压力之下的中国法院来说，已经实属不易了。
当然，第二审法官在“私下里”对排除规则的适用，最终对案件的结局产生了极大的影响。在面对“永州方面”提出的严惩被告人的要求时，湖南高院以侦查人员实施了刑讯逼供为根据，认为这恰恰是导致被告人供述不可信，并造成法院无法定罪的直接原因，从而巧妙地搪塞了可能的压力和影响。或许，在大规模的司法改革没有启动，中国刑事司法状况不发生变化的情况下，这种“变通式”地适用排除规则的情况，还会以不同的方式继续发生。
在以上的论述中，笔者举出并分析了有关排除规则适用情况的三个案例。自然，这三个案例并不能说明中国目前适用排除规则的整体情况。笔者只是藉此来说明，在排除规则偶尔能为法院所适用的场合下，它在现有的刑事司法制度下究竟是如何实施的。当然，个案研究只是经验和实证研究的一种方法，有其不可克服的局限性。
需要注意的是，这三个案例也不能证明排除规则在大多数案件中都会有这样的结局。如果读者要这样理解，那就纯属误会了。事实上，在绝大多数案件的审判中，被告人都没有上述三个案例中的被告人那样幸运。通常情况下，辩护方即使提出了侦查人员实施刑讯逼供的问题，甚至明确要求法庭排除非法所得的证据，法庭也不会将此问题列入司法裁判的范围，甚至会置之不理。
应当指出，“非法证据”及其应否排除问题，近年来已经大量出现在中国的刑事法庭上。尤其是被告人、辩护人，对于检控方提交给法庭的证据，一旦发现在收集的程序上存在明显的违法问题，经常会要求法庭认定该证据为“非法证据”，并申请法庭予以排除。不过，根据笔者有限的观察，辩护方极少申请法庭对非法搜查、扣押、窃听得来的实物证据加以排除，也几乎没有因为侦查人员剥夺嫌疑人会见律师的机会而要求法庭排除被告人的有罪供述。申请排除的“非法证据”最多的还是侦查人员以刑讯逼供的手段获取的被告人供述。尤其在被告人当庭翻供、法官质疑其为什么向侦查人员作出有罪供述的情况下，被告人、辩护人通常会辩解说原来受到了刑讯逼供，并请求法庭将原来的非法供述加以排除。至于对那些侦查人员以“威胁”、“引诱”、“欺骗”等其他非法手段获取的证据，辩护方也很少会提出要求排除的申请。而刑事法庭目前对待非法证据、适用排除规则的方法，却令相当多的被告人、辩护人感到失望。这对于他们对审判程序和裁判结论的适当评价，都会带来消极的影响。
六、程序性制裁中的权力与权利
从中国刑事司法的现状来看，法律和司法解释对程序性制裁制度的确立，以及程序性制裁制度的实施状况，都是不能令人满意的。一方面，有关程序性违法的问题一旦出现，法院往往倾向于以实现审判权力的心态来看待有关的程序性争议，从而拥有几乎不受限制的自由裁量权。另一方面，程序性违法往往伴随着公共侵权行为的发生，作为受害者的被告人通常会产生较为强烈的申请权利救济的愿望，并在法院拒绝作出程序性制裁或者不予受理时，对法庭审判的公正性作出负面的评价。于是，在建立和实施程序性制裁制度时，我们就不得不面临这样一个理论上的困惑：法院的审判权力与当事人的程序性权利应当如何加以协调？从构建程序性制裁制度的角度来看，这一制度究竟应针对纯粹的程序性违法行为，还是将公共侵权行为作为制裁的对象？而从实施程序性制裁制度的角度来观察，法院应依据职权主动启动有关的司法裁判权，还是应在当事人提出申请的前提下才开始有关的裁判活动？在以下的论述中，笔者将针对这些问题作出理论上的分析。
（一）程序性违法的侵权性质
在构建程序性制裁时，首先需要解决的是究竟针对什么样的程序性违法行为来实施制裁的问题。在这一点上，英美法采取的是公认的权利救济方式，也就是将所有程序性违法行为都视为侵犯嫌疑人、被告人基本权利的行为。尤其是在美国法中，程序性违法行为几乎等于宪法性侵权行为的代名词。因此，所有程序性制裁制度的构建都是在针对某一宪法性侵权行为加以制裁，也都是为被告人的宪法权利提供有效的救济。
与英美法相反，大陆法国家则长期坚持维护程序法尊严的立场，将那些形式上违反法定诉讼程序的行为列为制裁的对象。这一点在宣告无效制度中得到充分的体现。例如，在法国刑事诉讼中，只要法律明文规定如不遵守某项手续即“以无效论处”的，与此相关的预审行为即告无效。这里所说的“预审行为”可以包括警察、检察官、预审法官实施的某一调查行为或者制作的有关诉讼文件，也可以指经调查所收集的犯罪证据。而如果被宣告无效的为某一犯罪证据，则宣告无效就具有排除非法证据的实际效果。法国刑事诉讼法典明文规定“预审行为”无效的情况主要有：第56条有关警察搜查、扣押以及制作扣押清单问题的规定；第56条（1）有关搜查律师办公室或住宅必须由法官进行，并有律师公会代表在场的规定，以及该条有关搜查医师、公证人、诉讼代理人等的办公室必须由法官进行，并有其纪律负责人或所属组织代表在场的规定；第57条有关搜查应有被搜查地屋主或其指定代表在场的规定；第59条有关搜查和住宅查访不得在6时之前和21时之后进行的规定，等等。[27]
又如，意大利刑事诉讼法典也确立了类似的宣告无效制度。根据该法典的规定，只有在法律规定的情况下，未遵守有关诉讼行为的规定才构成无效的原因。这些由法律条款专门列举的无效情况，属于不可补救的绝对无效，并可在任何诉讼阶段和审判程序中提出。不仅如此，对于以下法律规定的违反也构成不可补救之绝对无效：有关法官任职的条件，有关为组成合议庭所必需的法官数目之规定；公诉人为提起公诉而应采取的主动行为之规定；有关传唤被告人以及辩护人在场参加的规定等。[28]
这些规定似乎表明，大陆法国家只针对那些形式上违反法定诉讼程序的行为加以制裁，而不以公共侵权行为作为制裁程序性违法的基础。但事实上，除了一部分宣告无效的理由与侵权行为没有关系以外，其他大多数可通过宣告无效加以制裁的违法行为，多多少少带有侵权行为的性质。只不过，这种以侵犯公民权利为根据而确立的程序性违法行为，并非全都被列入需要制裁的行为范围。例如，法国刑事诉讼法典固然将大量警察违反有关搜查、扣押程序的行为确立为需要宣告无效的违法行为，但是，可以引起侵犯公民权利后果的侦查行为并不限于搜查、扣押和窃听行为，还有非法辨认、非法讯问、非法拘捕、非法羁押等各种行为，所侵犯的公民权利也并不局限于公民的隐私和人格尊严，还包括沉默权、辩护权、人身自由等各种权利。警察实施的侦查行为如果侵犯了这些权利，法律又有什么样的程序性制裁措施呢？
正是针对这一问题，法国建立了“实质无效”制度，使得那些为维护辩护权所必需的诉讼程序被视为“实质性程序”，而某一诉讼行为即使表面上并未违反某一法律条文的规定，但只要被认为侵犯了嫌疑人、被告人的辩护权，或者与“法律的一般原则有抵触”，就属于应被撤销之列。可以说，“实质无效”制度的建立，在一定程度上克服了“法律明文规定的无效”之局限性，使得需要通过宣告无效来加以制裁的违法行为不再仅仅限于那些为法律所明文规定的无效行为，而且还扩大到所有可能导致辩护权受到侵犯的诉讼行为之上。[29]
不仅如此，德国联邦宪法法院和联邦最高法院在适用证据禁止制度时，不仅仅要考虑收集证据的过程是否违反了法定的诉讼程序，而且还要审查“使用该证据本身是否已经侵害了具有优先性的法律原则或其他权利”，其中主要是指为德国基本法所保护的宪法权利。例如，根据德国基本法第一条和第二条有关公民人格尊严的保护条款，联邦宪法法院对于那些通过秘密录音、录像、扣押日记等所获取的证据，通常解释为所谓“独立的证据使用禁止”。也就是说，为保护个人生活的核心领域不受国家侵犯，侦查机构以侵犯公民个人隐私的方式所获取的相关证据，一般应属被禁止之列。[30]
