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刑法修正案八涉少条款解读与思考

  

  禁止令的内容如何在裁判文书中表述,两高两部《禁止令规定》第8条作了规定,即人民法院对判处管制、宣告缓刑的被告人宣告禁止令的,应当在裁判文书主文部分单独作为一项予以宣告。由于禁止令在性质上属于管制、缓刑的执行监管措施,所以宣告禁止令时不能在裁判文书之外另行制作禁止令文书,而应作为裁判文书主文部分的单独一项内容。同时,宣告禁止令的,裁判文书应当援引相关法律和司法解释条文,并说明理由[6]。从上述规定的解读中,笔者认为,针对判决主文部分,如果引起第二审程序,并不排除二审法院可对原判宣告的禁止令依法审查,也不排除当事人可就禁止令提出上诉,检察机关则可抗诉。因为按刑诉法规定,第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查,不受上诉或者抗诉范围的限制。同时,规定了经过审理后处理方式,其中“原判决认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判”。由于禁止令依附于所判的管制或所适用的缓刑,属于量刑的一部分,若出现宣告不当的情形,故而可以依法改判,但必须遵守上诉不加刑的原则,只能对其中宣告不当的予以撤销;期限过长的予以缩短。


  

  对于禁止令的变更程序,修正案对管制和缓刑分别作了规定,前者由公安机关依照治安管理处罚法的规定处罚;后者情节严重,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。有观点认为,两种禁止令的性质不同。《禁止令规定》给予细化,即:判处管制的或者被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令尚不情节严重的,由负责执行禁止令的社区矫正机构所在地的公安机关依照《治安管理处罚法》第60条的规定处罚。从而说明两种禁止令均是对罪犯的监督管理措施,在性质上没有任何区别。如何认定“情节严重”,按照《禁止令规定》解释是指:(1)三次以上违反禁止令的;(2)因违反禁止令被治安管理处罚后,再次违反禁止令的;(3)违反禁止令,发生较为严重危害后果的;(4)其他情节严重的情形。同时规定,对于被宣告缓刑的犯罪分子违反禁止令,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。原作出缓刑裁判的人民法院应当自收到当地社区矫正机构提出的撤销缓刑建议书之日起一个月依法作出裁定。人民法院撤销缓刑的裁定一经作出,立即生效。上述撤销缓刑的变更程序实际来源于最高人民法院《关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第357条的规定,笔者认为,实务中,对于撤销缓刑的审查可依法组成合议庭,参照第一审程序实行开庭审理,并可赋予当事人陈述权和委托律师的辩护权。因为,是否撤销原判缓刑,涉及到必须要依法查明被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期内是否有违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定或者违反人民法院判决中的禁止令,以及情节是否严重。而这一查明过程又要给予被宣告缓刑的犯罪分子以辩护权,以合乎正当程序的起码要求,不宜仅采取书面审查同级公安机关所提的撤销缓刑建议书的形式。从最高人民法院《刑事诉讼文书样式》中样式39所确定的撤销缓刑用刑事裁定书格式规定来看,也是支持这种做法的。{4}还有《禁止令规定》对减刑程序亦作了规定,可谓程序齐全,即被宣告禁止令的犯罪分子被依法减刑时,禁止令的期限可以相应缩短,由人民法院在减刑裁定中确定新的禁止令的期限。这是对刑诉法及司法解释的有益补充。



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