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刑法修正案八涉少条款解读与思考

  

  (一)对于“特定活动、特定区域、场所,特定人”解读


  

  对于“特定活动、特定区域、场所、特定人”,在刑法当中是一全新的概念,尚缺乏充分的司法实践经验,人大立法也仅原则规定,且将具体解释权授权于最高人民法院等。2011年4月28日在《刑法修正案(八)》实施前夕,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布《关于对于判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》(以下简称《禁止令规定》),其中,第3条至第5条对“特定活动,特定区域、场所,特定人”作了具体诠释[4]。实务中,如何确定禁止令的内容,笔者认为可把握:第一,必要性。要从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发,确有必要的,才可宣告禁止令。对未成年人来说,还要着重考虑对其“教育、感化、挽救”的需要。值得注意的是,禁止令不是独立的刑罚,而是依附于管制和缓刑的,除有强制性、附属性外,还有补充性,禁止令是对刑法关于管制、缓刑规定的一般义务的补充和丰富{3}。第二,针对性,也称关联性。根据犯罪情况和个人情况的综合分析,包括犯罪原因、性质、手段、悔罪表现、个人一贯表现等,准确判断其有无再次危害社会的人身危险性后作决定,充分考虑与所犯罪行的关联程度,有针对性地宣告,而不能片面依据行为的客观危害大小决定是否适用禁止令,同时,宣告的禁止三个特定一项或几项及期限应与行为所需禁止的情形相适应。笔者认为,这一禁止令仅以行为场所确定,而与行为原因、性质等缺乏关联度。第三,可行性。禁止令的内容必须切实可行,而不是根本无从执行。不能因禁止令而过于影响其正常生活以及各项法定权力的行使,判决宣告禁止的内容要与法律后果相适应。如某法院判处一名刚成年的盗窃犯缓刑,并宣告禁止其在外过夜。笔者认为,首先,在外过夜在法律语境下为语焉不详,其次该禁止令缺乏可行性,行为人无所适从,且与其盗窃行为无关联,行为人实际生活亦会受影响。第四,不得重复禁止。对法律法规已明确规定禁止的内容,不能再通讨禁止令形式予以禁止。


  

  (二)关于禁止令宣告、变更、减刑等程序及法律后果


  

  任何一项制度的实施,必须以正当性程序作保障。对于禁止令的宣告,一般情况下,由法官根据具体情况依法决定,但也不排除在控辩双方及当事人、诉讼代理人的参与。如某法院在审理一起盗窃案时,公诉人建议判处被告人徒刑并适用缓刑,并建议禁止其在缓刑考验期内与同案犯联系。辩护人认为,从法理上讲禁止令并非必须,而公诉人则表示,禁止令只是一种限制,并非惩罚措施。法庭采纳控方的量刑建议,作出判决并宣告禁止令。笔者认为,诉讼参与人加入有利于司法的公开、公正,也能够保证诉讼平衡,更能够促使法官审时度势,准确适用禁止令。《禁止令规定》规定了禁止令宣告、变更、减刑等程序及法律后果。其中“人民检察院在提起公诉时,对可能判处管制、宣告缓刑的被告人可以提出宣告禁止令的建议。当事人、辩护人、诉讼代理人可以就应否对被告人宣告禁止令提出意见,并说明理由。公安机关在移送审查起诉时,可以根据犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的情况,就应否宣告禁止令及宣告何种禁止令,向人民检察院提出意见。”笔者认为,人民检察院公诉权包括量刑建议权,在庭审中对可能判处管制、宣告缓刑的被告人同时提出宣告禁止令的建议,这是检察机关的职责所在,也是其应有之义。对当事人、辩护人、诉讼代理人而言,也可就检察机关指控的全部内容包括量刑建议进行全面的抗辩并展开辩论,便于法庭在斟酌是否宣告禁止令以及何种禁止令时,做到更准确与适当,也便于禁止令由社区矫正机构的执行。同时,《禁止令规定》规定的程序可归入两高三部《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》中,作为其中一部分参照执行,不宜再另辟蹊径,且量刑程序规定已作了相应规定[5]。再者,最高法院规制的量刑程序也不是独立的,其是法庭整个诉讼程序的一个有机组成部分。



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