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刑法修正案八涉少条款解读与思考

  

  (二)未成年罪犯的前科封存制度。修正案规定,犯罪的时候不满18周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人,免除前款规定的报告义务。其实,未成年罪犯前科封存问题早已得到实务部门广泛推崇。据媒体报道,近年以来,一些地方法院采取“犯罪记录封存”或“污点不入档”等做法,使得犯轻罪的未成年人从此不再被贴“标签”,也从法律上为保障其日后能够正常就业、入伍等,进而促使其恢复信心,顺利复归社会发挥积极的作用。司法部门积极实践在先,立法及时给予回应。根据修正案规定,笔者认为,可以作这样理解:一是主体为犯罪时未满14周岁不满18周岁的人,既包括入伍就业时未满18周岁的,也包括已满18周岁的。二是刑法100条第2款“五年有期徒刑以下刑罚”,包括五年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金以及驱逐出境,但不包括免予刑事处罚。因为,根据刑法规定免予刑事处罚是非刑罚处罚方法,不属于刑罚,行为人对定罪免刑不负有报告义务。此外,也不应包括单处剥夺政治权利。因为按照司法解释规定,对未成年罪犯一般不适用剥夺政治权利这一附加刑,且刑法54条规定的政治权利范围对未成年人也无实际意义。三是如实报告仅限于在入伍、就业的时候,行为人在就学时不负有报告义务。刑法100条仅规定依法受过刑事处罚的人,在入伍、就业的时候负有报告义务。但现实生活中,许多迷途知返的少年就学常常遇阻,社会偏见往往压得他们喘不过气来!


  

  同时,值得思考的是:上述人员正在管制服刑期间或缓刑、假释考验期内面临入伍、就业等问题时,是否可以免除前科报告义务。笔者认为,对入伍当然不应免除,因为《兵役法》明确规定,应征公民被羁押正在受侦查、起诉、审判的或者被判处徒刑、拘役、管制正在服刑的不征集。对于“就业”来说,法律没有明确规定,司法实践中也有不同意见:一种观点认为,经社区矫正机构同意,上述人员在就业时可以免除报告义务。因为,根据修正案规定,正在管制服刑期间或缓刑、假释考验期内的人,必须接受社区矫正。社区矫正机构在监管中可根据工作情况及综合考虑行为人的犯罪情节、人身危害性、改造情况等,决定其能否就业等,这样可最大程度消除刑事处罚给未成年人带来的不利影响,更全面保护其权益。另一种观点认为,在上述刑罚执行期间不应免除报告义务。因为,对上述人员,其就业的单位有义务协助社区矫正部门对其监管,如果免除报告义务,行为人就业后有可能处于脱管状态,不利于对其监管和帮教。笔者主张第一种观点。


  

  由于修正案规定的只是免除前科报告义务,法律并未排除上述人员在入伍、就业时,征兵部门和招录单位依照有关规定仍然可对其进行考察。同时,这些被免除前科报告义务的人,司法机关只是对这些记录予以封存,而不是彻底地消灭这些前科纪录。所以,笔者理解,其一,封存前科记录。修正案对免除前科被告义务作了规定,但如果不对犯罪记录予以封存、限制公开,部队、用人单位、学校可以通过审查档案掌握有关犯罪前科,很多情况下未成年罪犯是否报告没有实际意义。目前,刑诉法已进入修改的实质阶段,为此建议作相关犯罪前科封存并严格限制查阅的立法规定。事实上,实践中已有一些地方法院与有关单位联合,试行对未成年人部分轻罪记录进行封存,并取得良好的社会效果。对于如何封存,有两种观点:一是有条件的人民法院可以与有关单位协调,封存其相关犯罪记录,除司法机关办案需要和根据法律规定需要查询的以外,不向任何机关、单位和个人提供。其理由是:保护未成年人权益与保护社会公共利益并重;司法机关在执法过程中,为更清楚查明案件事实,更全面掌握行为人的行为特点及人身危险性等,需要查询行为人的前科情况;现行有效的《公务员法》、《法官法》、《检察官法》、《律师法》等对曾受过刑事处罚的人就业作了严格限制性规定,上述职业都涉及重要的社会公共利益,于今立马进行修改不可能,且也不现实。二是司法机关应当封存其相关犯罪记录,除司法机关办案需要查询的以外,不向任何机关、单位和个人提供。理由是:保护未成年人的利益应当从实质意义上给予落实,这是儿童利益最大化的具体体现;修正案规定免除在入伍、就业时前科报告义务,没有任何的限制条件,在报考公务员等职位时也可不报告,同时,相关前科纪录封存后也不得向国家机关等用人单位提供;国防是国家生存和发展的安全保障,国防利益至关重要,既然在入伍时都可免除报告义务,在报考公务员等公职时也应当免除。笔者认为,第一种观点是符合立法原意的,实践中也是切实可行的,同时也需要考虑儿童利益最大化以及保护未成年人权益与保护社会公共利益的平衡。当然,第二种观点是今后积极追求的目标,真正实现要等到全社会意识的普遍提高和制度的完善。其二,避免信息公开。对于依法免除报告义务的人,不得向新闻报道、影视节目、公开出版物、网络等披露其姓名、住所、照片、图像以及可能推断出该行为人的资料。对于这一点,中央综治委、团中央和两高两部《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》已有明确指导意见,实践中只需要切实贯彻和落实。其三,有关部门审查后不得以未报告为由作清退、开除或者解除合同处理。这是刑法100条第2款规定得以落实的保障性措施。为使该规定不致徒有虚名,对于依法没有报告的,如果出现被清退、开除的情形或者相关信息被恶意散布的,行为人有权通过诉讼维护自身权益。当然,如果行为人有伪造、篡改档案的行为则为例外。



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