三、刑事既判力的滥觞与尴尬
刑事终审判决是否拥有应有的尊严？如何看待刑事判决的既判力？法院的终审刑事判决之上是否还有什么具有法律意义上的评价机制？这既是一个理论问题，也是一个实践问题。我们放眼看世界，无论是大陆法系还是英美法系，其共同的诉讼价值理念都十分严肃地对待和维护已经发生法律效力的刑事判决既判力。使那些已经被法院作出生效判决的被告人，不再因同一行为而受到多次重复的刑事追诉。
通常情况下，英美法系国家并没有系统、完整的刑事再审程序，只有一些相应的纠错程序。但依据“禁止双重危险”的原则，任何案件只要经过正当程序的审判，经过双方当事人的自由力争和辩论，经过由民众代表组成的陪审团的判断认定，其判决即真实，不得再行变更。因此，某一案件一旦经过审判发生法律效力后，一般不能对被告人进行重新审判。{6}但是法律在诉讼程序之外还规定了一些补救措施，用来起到刑事再审的作用，纠正审判中发生的各种错误。这些措施主要包括“人身保护令”、“调卷令”，是由被告人在判决生效以后向上级法院提出申请。但是法律对这种申请进行了严格的限制，使其成功的几率很小。即使成功，引发的也都是有利于被告人的再审，而不利于被告人的再审几乎无从提起。这样，“禁止双重危险”的原则被发挥到最大的效果，使得控方和被害人无法通过再审来纠正审判中的错误。在美国，十多年前的辛普森杀妻案的审理和日前刚刚审结的凯西杀女案就是如此。大陆法系国家存在着较为完整的刑事再审程序，这种再审程序是以“一事不再理”原则为理念的，即：对于任何已经发生法律效力的裁判，法院不得再次进行审判，不得对被判有罪或无罪的人重新进行审判或科刑。在这一原则指导下的审判维护了法院裁判的既判力，维护了被告人的利益和社会的稳定，同时也抑制了审判权的滥用，节约了司法资源。在这一原则下，再审的提起并不是一件容易的事。因此多数大陆法系国家建立了完善的刑事再审程序，对再审的条件进行严格的限制。这种再审程序以法国和德国为代表。法国的刑事再审程序指对事实上有错误的生效裁判进行重新审理的程序，称为“向最高法院申请再审”或者“向最高法院提出再审上诉”，{7}而且针对原判决的事实错误，只能提起有利于被告人的再审，绝对禁止提起不利于被告人的再审。尽管英美法系与大陆法系在诉讼机制方面还有某些差异，但两者都显然明确规定，不利于被告人的再审是绝对不允许的。
已如前述，我国《刑事诉讼法》对再审程序的适用范围未作任何限制，不仅没有区分有利于被告人的再审和不利于被告人的再审，而且对再审的次数亦未作限制。但在提起的程序上是有严格要求的，在提起的根据上有严格限制的。通过域外的启示和我国关于再审程序的这些基本理论和具体的规范要求，我们回过头来再考察李昌奎一案可以发现，主要的争议集中在如何看待李昌奎一案的社会危害性和如何评价法条的引用。先就李昌奎案的法律条文适用来说，无论是昭通市中级人民法院还是云南省高级人民法院都是适用我国《刑法》第232条的故意杀人罪的罪名，都选择了死刑这一故意杀人罪的最高法定刑。这意味着两级法院对李昌奎的行为具有的社会危害性达到可判死刑程度的认识一致的，即两级法院对李昌奎犯罪行为需要支付的代价都是死刑。但根据我国《刑法》第48条的规定，死刑有立即执行与缓期执行的两种形式。两者的界限又在哪儿？这也既是一个理论的问题又是一个实践的问题，而且主要是一个实践问题。从理论的层面来说，死缓的不是必须立即执行，既包括了犯罪分子主观上还存有可以教育挽救的可能性，可以尽可能通过死缓来实现这一可能性；也包括了社会氛围能够接受犯罪分子不被立即处死的容忍性，犯罪分子不被立即执行并不会引起社会民众对法律的不信任和抵触。从实践层面来说，这是一个对社会危害性的价值评判问题，甚至是一个只能意会而不可言传的问题，主要考虑的是犯罪分子是否具有主动投案自首、积极坦白交代、重大立功表现或者与被害人亲属通过刑事和解取得谅解等等情节。当然如果在经济犯罪中，犯罪分子是否积极退赃、减少对国家、社会和他人的损害也是一个重要情节，同时兼顾社会环境和民众舆论的反应。从这一意义上来说，此次云南省高级人民法院的改判只顾一点而不及其余，无论从理论还是实践方面来说，都有点顾此失彼之嫌，特别是低估了当今中国经过几轮普法运动洗礼的社会民众对法律的理解和想要努力参与对司法活动进行规范评价和价值评价的积极性。因此云南省高级人民法院对此心理准备是不足的，而社会公众在云南省高级人民法院对李案改判之后引起如此大的反响和质疑是理所当然的。但是即使这样，我们还是认为云南省高级人民法院对李昌奎一案不应当轻易提起和启动再审程序。因为它涉及中国法治发展方向的问题。
