如前所述，侵占罪中行为人对标的物的控制经历了两个步骤，其最初的步骤必须是取得对他人财物的民法上的占有，如果最初就没有取得民法上的占有，那么行为人的行为就不能构成侵占罪，而是要构成其他犯罪了。例如，“甲有台电视机坏了，雇三轮车工人乙拉到修理店去修理。乙在前面蹬车，甲骑自行车在后紧跟。中途甲遇一朋友丙，要与丙谈几句话，遂叫乙停下。在甲与丙谈话之时，乙趁甲不备，蹬起三轮车就跑掉了，将电视机非法据为己有。”[16]对于类似的情形，刑法学者大多将其定性为盗窃罪而非侵占罪，其主张的理由主要是，在这种情形下甲在一般社会观念上并没有丧失对其财物的控制，“所有人将财物交到他人手中，并未移转占有权，财物并未脱离自己的控制。”[17]也就是说，“上位者才享有专属占有权，属于从属地位者，是其主人的持有工具，不具有独立性，此时下位者非法占有财物的构成盗窃。”[18]事实上，对于这种案件，如果从民法上占有制度的角度来看，甲雇佣乙运送物品且一路跟随，显然甲是占有人，乙只是接受甲的指示而对标的物进行控制管领，乙的地位仅是占有辅助人而不是占有人，其并没有取得对标的物的占有。既然乙自始就没有取得对标的物的合法占有，那么当乙突然将标的物带跑并据为己有后，乙才第一次取得对标的物的占有，不符合侵占罪的移转占有为非法所有的行为特征，所以不能构成侵占罪。此外，由于乙第一次取得对标的物的占有就是通过非法的手段，而且是通过秘密窃取的手段获得非法占有，因此其行为构成盗窃罪。
四、恶意占有与侵占罪的认定
由于占有只是一种事实，因此根据占有是否具有法律上的原因可以将其分为有权占有与无权占有，前者是具有法律上的原因的占有，如所有权人、租赁人、质权人等对标的物的占有；后者是无法律上原因的占有，如行为人对于盗赃物的占有、对遗失物的占有及法律关系消灭后对标的物的继续占有等。“两者区别之实益，在其所受法律保护程度之不同。”[19]有权占有人具有占有的本权，其对标的物进行占有是行使正当权利，因此其可以对抗他人对标的物的权利主张，例如在正常租赁期间内，即便是所有权人也不得随意侵害承租人对租赁物的占有，即房东不得随意驱赶房客。而无权占有人缺乏占有的本权，因此不得对抗标的物的真正权利人，在标的物的权利人主张权利时，无权占有人负有返还标的物的义务。在无权占有中，根据无权占有人对其无占有的权利之事实是否知情还可以细分为善意占有和恶意占有。“善意占有，指误信为有占有的权利且无怀疑而占有而言。反之，恶意占有，指明知无占有的权利，或对有无占有的权利有怀疑而仍为占有。”[20]将无权占有区分为善意占有与恶意占有，从而使得占有制度与我国《物权法》上的善意取得制度相衔接，而且根据《物权法》第242条至第244条的规定，善意占有人与恶意占有人在占有的标的物受损失时的赔偿责任方面以及在向权利人返还原物及孳息时有无必要费用请求权方面是存在差异的。
