二、占有之体素、心素与侵占罪的构成要件

　　物权法上的占有制度，虽然强调占有是一种事实，是民事主体对物的一种控制力，但大陆法系民法理论通说认为要成立物权法上的占有，占有人必须同时具备体素和心素两方面的要件。所谓体素，就是指行为人在占有时要确实取得对占有物的事实上的物理控制。所谓心素，即是指行为人的主观心理状态，但是对于这种心理状态的具体样态却存在争议：一种观点认为，心素应当是行为人以所有权人的意思而进行占有；另一种观点认为，心素不需要行为人具备取得标的物所有权的意思，但需要具备为了自己对物进行占有的意思；还有一种观点认为，心素只需要行为人有对物进行占有的意思即可，至于是为自己占有还是为他人占有，均不影响心素的成立。我国《物权法》上的占有制度要求行为人必须具有占有的意思，该心素要件并不要求行为人是为了取得标的物的所有权，但要求行为人是为自己而进行占有，否则，“如果意识到或应当意识到是在为别人占有某物，则不具有占有意思。因此，占有辅助人的占有都不构成占有。”[8]体素强调的是行为人对物进行控制的现实性，心素强调的是行为人对其控制某物的行为性质本身的知情。例如，某甲发现某乙走路时将钱包遗落在路上，于是快步上前悄悄捡起，某甲的行为便同时具备占有的体素和心素要件，于是成立民法上的占有。倘若某甲坐在草地上休息时，恰好有他人遗失的一串金项链遗落在此，尽管该项链被其踏在脚下，但某甲对此浑然不觉，此时尽管其在物理上对项链具有控制力，但是并不知道其已经控制该项链，因此某甲缺乏心素要件，不能成立民法上的占有。

　　（一）占有之体素与侵占罪的客观要件

　　民法上占有之体素要求行为人对标的物具有事实上的控制力，例如，“人类支配外界之物的最原始状态即为直接以手握取。”[9]但是，随着社会的发展和科技的进步，人类对自然界的支配能力极大地增强，行为人对标的物的控制力并不仅限于简单的物理上的直接控制，而是只要行为人能够对标的物进行独立的控制、支配即可，“一般而言，对于物已有确定与继续之支配关系，或者已立于得排除他人干涉之状态者，均可谓对于物已有事实上之管领力。”[10]对于体素的判断，应当结合具体情况下的时间、空间等诸多因素来进行，而且要结合社会上常人的判断标准。对于标的物虽然不能在物理上直接进行控制，但是通过法律关系能够进行控制的，也符合民法上占有制度的体素要件，即“基于法律地位之观点而有抽象的物之支配，即依支配媒介人（占有机关、直接占有人）而有占有或间接占有。”[11]刑法上侵占罪的成立，也要求行为人对之前占有他人的财物继续进行占有，此种占有在行为表现上与民法上占有的体素相类似，都要求行为人依一般社会观念已经取得了对标的物的控制力。例如，行为人将代朋友保管的银行存折中的钱通过银行划到自己的账户上并拒绝返还，行为人虽然没有在物理上直接控制该笔钱款，但是其在法律上可以通过银行对其账户上的钱款进行控制，因此不影响其侵占行为的成立。又如，随着网络游戏的快速发展，不少游戏账号和虚拟世界的物品都可以在现实中以较高的价值出售，倘若某甲借用某乙高价购买的游戏账号玩游戏，之后便修改了账号密码并拒绝告诉某乙，导致某乙再也无法进入该账号，此时某甲的行为也可能成立侵占罪。民法上占有的体素与刑法上侵占罪的客观要件之所以具有相似性，是因为二者都要求行为人的行为现实地对标的物进行控制并可以排除他人包括原权利人的控制，而对此的判断标准则具有单一性。