三是地域管辖制度的设计应当遵循二分制架构的一般规律进行。我国民事诉讼制度设计的基本理念与大陆法系国家接近,但在地域管辖制度的设计上却没有抓住二分制架构的精髓。西方的普通审判籍制度主要是从被告的视野出发,被告与人发生纠纷,被提起诉讼的地点是其审判籍,故而一般只考虑原告就被告原则。我国的一般管辖则是从原告的视野出发,看其与他人之间的纠纷可以有哪些法院管辖,故而冒出了“原告住所地”这个连接点。如前所述,大陆法系的一般管辖只遵循“原告就被告的原则”,而不存在我国诉讼法中以“原告所在地”确定管辖法院的例外规定。一般管辖对专属管辖以外的所有案件适用,与非专属性特别管辖是竞合适用的关系。一般管辖基本以被告住所地或所在地为确定管辖的因素,是一种对人管辖;特别管辖则以特定案件的具体法律事实或诉讼标的为确定管辖的因素,是一种对事或对物管辖。只有对特别管辖与一般管辖进行配套设计,才能有效兼顾当事人的利益与方便诉讼程序的进行。
(二)重构的路径与方向
第一,恢复一般管辖的本来面目,即以“原告就被告”为基本原则,同时对被告住所地进行具体界定,适用顺序依次为经常居住地、户籍所在地、居所地、国内最后居住地、首都所在地[2]等。地域管辖立法体系中不再把我国民事诉讼法第23条以及诸多司法解释规定的由“原告住所地法院”管辖的情形作为一般管辖的例外,即一般管辖没有例外情形。这些案件是否有必要排斥被告住所地而转由原告住所地法院管辖,学术界颇有争议,笔者认为完全没有必要,这种设计实际上是在打着保护原告的旗号限制原告的管辖选择权。对于原一般管辖的“例外情形”可以进行如下改造,即规定这些案件“可以”而不是“应当”由原告所在地法院管辖,从而使此类管辖变成特殊管辖的一部分,兼容被告所在地这一连接点,类似国外的保护性管辖。
第二,将一般管辖与特殊管辖定位为竞合适用的关系。如前所述,一般管辖应以“被告住所地”这一当事人所在地作为确定因素。特殊管辖一般以诉讼标的物所在地或法律事实等因素作为确定因素,特殊情况下以原告住所地作为确定因素(指保护性管辖的情形)。反映在立法中,即是将七类特殊地域管辖中所包含的“被告住所地”这一连接点删掉,避免在一般管辖与特殊管辖竞合适用下的重复建设。其余海难救助费用与共同海损诉讼这两类特殊案件本来就无“被告住所地”这一连接点,条款表述不变,如果选择不归入专属管辖,就直接竞合适用“被告住所地”这一连接点。实际上这是大陆法系的普遍做法,如我国台湾地区“民事诉讼法”第16条即明确规定了海难救助情形下的特别审判籍。
第三,可考虑设立保护性管辖条款。保护性管辖不是一种新的管辖形式,而只是吸收了“原告住所地”这一连接点作为衡量管辖法院的因素,是对大陆法系原有一般管辖和特殊管辖的补充,可以定位为一种更为特殊的特殊管辖,因为一般的特殊管辖仅以诉讼标的物所在地或法律事实等因素作为确定因素。保护性管辖旨在“重新分配诉讼成本、诉讼风险在原、被告间的比例,进而对处于特殊情况下的原告以及特殊原告如弱势群体进行倾斜性保护。”{17}(P74)具体的保护性条款要采取列举式立法,如可以对被告下落不明、被告在国外、非军人对军人提起离婚诉讼、原告追索赡养费等现行民诉法与司法解释中规定的可有原告住所地法院管辖的案件集中进行列举式规定。此外,还可参考欧盟《布鲁塞尔公约》的规定,对消费者权益纠纷、个人雇佣合同纠纷、保险合同纠纷以及无行为能力人维权纠纷等,规定由消费者所在地、受雇者惯常工作地或受雇者过去或现在受雇企业的所在地、保单持有人、被保险人或者受益人住所地、无行为能力人住所地的法院管辖。{18}(P138-150)保护性管辖确定了由“最便于弱方当事人诉讼之地”的原则,在一定程度上更加人性化,更能有效地发挥诉讼制度本身的诉权保障功能。