二、植入式广告的性质：可识别性下的争议
尽管植入式广告被称为“广告”，却与传统广告有不小的区别。Russell与Stem曾将传统广告与植入式广告进行比较，认为二者之间存在一些显着的差异，包括传统广告通常与所展示的背景有区别，而植入式广告则嵌入剧情之中；传统广告伪装度较低，而植入式广告伪装度高；传统广告通过评估信息来进行处理，而植入式广告则通过移情来做处理等。[13]在这些差异中，最为显着的一个方面就是，植入式广告是刻意让受众不知道这是商家通过支付费用来传递的商品、服务信息。越是巧妙的、隐晦的植入式广告越是被认为有效。“随风潜入夜，润物细无声”是植入式广告所要达到的最佳效果。和传统广告直接向消费者阐述产品卖点不同，植入式广告采取的是一种迂回、间接的方式来推广产品、服务，进而影响消费者的消费决策。因为观众在观看影视剧节目、电视节目或者是玩游戏的时候，往往注意力十分集中，如果植入的产品很好地和情节融合在一起，使其成为故事发展不可缺少的一部分，他们往往意识不到广告信息的存在，但是又对节目中出现的产品或品牌记忆深刻。一般来讲，电影、电视中的广告元素通常是以间接形式出现，所以广告信息是悄悄地进入消费者的记忆，而且是以娱乐形式出现，也让消费者以一种娱乐的心态去接受，从而达到一种潜移默化的广告效果。[14]植入式广告的运作方式非常符合广告学中的AIDMA法则，即A （Attention）引起注意；I （Interest）产生兴趣；D（Desire）培养欲望；M （Memory）形成记忆；A （Action）达成购买行动。因此，植入式广告被认为是对传统广告手法的创新并大行其道。
也正是因为植入式广告的这一特性，有学者认为，植入式广告都是在有计划的安排下被植入到媒体节目中，利用媒体来传达产品信息及特性，增加产品的曝光机会，使消费者不容易察觉。这是以一种“非广告”的方式呈现，不能算是广告。[15]Balasubramanian认为，植入式广告这一信息传播形式结合了广告与公共信息的关键要素，成为一种混合的信息。广告是指赞助商付费来进行信息的沟通，赞助商能被清楚的辨识出来；而公共信息不需付费，但赞助商不会被辨识出来，两者之间的关系如图所示：[16]
这一观点特别强调了植入式广告和传统广告的差异，并深受美国营销协会（AMA）对于广告界定的影响。美国营销协会以经营者营销的目的出发，将广告定义为：“广告是由可明示广告主投资付费，以非个人亲身方式，对其概念、商品或服务所做的陈述与推广。”按照这一定义，广告应当包含四项基本要素：付费、非个人接触、使用大众媒体（即通过接触一般大众的传播媒介来推广特定的概念、商品或服务）、可被辨认的广告主（也就是支付广告费用的个人或机构组织）。[17]对植入式广告性质的争议实际上是对广告中“可辨识广告主”条件理解的差异。有可识别的广告主到底是广告成立的条件，还是广告合法的要件？
在这里，需要对商业广告的本质进行探究。商业广告是社会化大生产过程中分工日益细密、经营者与消费者日趋疏远情形的必然产物。商品经济条件下，生产者和消费者之间存在着信息分离的矛盾，客观上需要信息中介来沟通，商品广告正是作为实现这种联系的信息传播形式而被逐渐发明和利用起来的。无论形式上从最初的吆喝、招牌、幌子到现代科技条件下的网络、多媒体等方式，也无论功能上从最初的商品促销到高级阶段的价值符号生产，广告的本质仍然为“传播商品和劳务等信息的一种方式”。[18]而商业广告无疑是广告主付费的信息传递。植入式广告具有一定的特殊性，但形式变化并不是核心，并不能就此否定植入式广告所具有的广告本质。植入式广告是付费的信息传递方式尽管隐藏了付费人，但仍然属于广告的一种形式，应当被纳入到广告规制法律体系之中。按照我国《广告法》第2条规定，广告认定标准包括三个要件：付费；使用媒体；推销商品或服务。植入式广告无疑是符合这些条件的。
因此，本质上讲，植入式广告虽有创新，但仍为广告。如果将植入式广告视为广告的例外，对其完全不按照《广告法》的规定来要求标识广告主，则会产生严重的问题。
三、植入式广告的负面效果：隐蔽性下的损害
植入式广告的危害性在于其不正当地隐藏信息。在广告法律关系中，通常涉及广告主（厂商）、广告经营者（广告公司）、广告发布者（媒体）、广告的受众（消费者）以及广告管制机构。在五个主体中，广告主、广告经营者以及广告发布者具有利益上的一致性：需要进行产品或服务推广的厂商首先付费让广告公司制作广告，并支付一定费用到媒体上进行发布。因此，广告经营者和广告发布者直接得益于广告。而消费者和前三者的利益时常会发生冲突。[19]毕竟，所有的广告相关费用，最终都要转嫁到消费者身上，消费者的购买决定直接影响到产品和服务是否被接受，进而影响到广告主、广告经营者以及广告发布者这一利益链条。在这一进程中，作为相对方的广告主、广告经营者、广告发布者和消费者之间并非是一个平等的关系。广告活动中，消费者往往都是处于被动接受广告信息的地位，其对自身利益判断的主动权在很大程度上并不在自己的掌控之中。也就是说，消费者在广告活动中对自身利益的保护实际上依赖于广告主、广告经营者和广告发布者提供的广告信息。但与此同时，信息的提供方和消费者在一定程度上存在利益的冲突。这也使得在利益的驱动下，广告欺诈行为时常会发生，消费者权益被损害。因此，为平衡这些行为，广告管制机构的作用是通过行政执法，从第三方角度来控制广告活动，确保广告信息在广告主、广告经营者、广告发布者和消费者之间的对称、平衡、无误导性，保护消费者的利益以及其他经营者免受不正当竞争损害的权利。在这一关系中，广告的可识别性具有重要地位，而植入式广告所带来的“创新”如果不受管制，则会导致这一体系的平衡发生改变，并对多方主体都构成损害。
