植入式广告的法律规制研究
李剑
【摘要】植入式广告作为一种新颖的营销方式，近年得以快速发展。植入式广告在本质上仍然属于广告，这使得植入式广告的隐蔽性和广告规制所要求的广告可识别性之间存在冲突。如果不将植入式广告纳入到广告规制法律体系中，会对消费者权益、媒体以及现行广告规制体系等都构成极大的损害。但是，过于严厉的规制方式则会扼杀植入式广告的价值。因此，对于植入式广告的规制需要针对其隐蔽性特点而在规制方式上有所变化：一方面，根据植入式广告可能的危害程度进行区分，以类型化的方式予以规制；另一方面，通过对广告披露的方式、程度进行相应的规定，健全广告信息披露制度，从而抑制植入式广告的负面效果。
【关键词】植入式广告；可识别性；隐蔽性；
广告法
【全文】
一、问题的提出
植入式广告（Embedded Advertisement），又被称为植入性营销（Product Placement或PlacementMarketing）、商品植入（Product Integration）、品牌植入（Brand Placement）或秘密营销（Stealth Market-ing） 。[1]到目前为止，植入式广告的定义颇多，涵盖的范围也不尽相同，但概括起来可以认为，植入式广告是指厂商将商品或其它具有代表性的符号、品牌、服务等有意且不醒目地加入任何形式的传播媒体中，以达到宣传效果，同时传播媒体可因此获得相当的对价。
作为一种较为新颖的营销方式，植入式广告正日益显示其价值。尽管在电影刚刚诞生之时，植入式广告就随之而出现，[2]但在1970年代以前，由于产品植入的来源过于简单，一般都是当地的厂商将产品借出或捐赠给电影制作公司，或者是拍片导演在当地直接购买电影里需要用到的道具，而厂商不用付任何金钱的代价给电影制作，使得植入式广告并没有被重视并得以发展。[3]直到1980年代，许多公司为争取其产品能被电影中的主角使用或出现在电影里而付费，植入式广告才开始显示出商业上的潜力。[4]在此之后，植入式广告获得了快速而稳定的增长。从1994年到2004年，全球用于植入式广告的支出每年平均增加21.5%。在2005年，美国用于植入式广告的净支出达到315亿美元，增长48.7%。而在2008年第一季度，美国的植入式广告增长了40%。[5]中国市场的植入式广告是最近几年才伴随冯小刚的电影、春节联欢晚会、网络游戏等娱乐形式而被广大消费者所熟悉，但发展速度同样惊人。制作成本为4500万元人民币的《非诚勿扰》，据说片中各项产品植入收入超过2000万元。[6]根据业内人士估计，2010年央视春晚整体广告收入已超过6.5亿元，而节目中的植入广告就贡献了近亿元。[7]中国仅付费电视植入广告市场，预计2010年的规模达到3100万美元。[8]而在中国台湾地区，植入式广告的良好效果甚至吸引政府机构花费大笔预算采用植入式广告的方式来宣传政绩，并引起强烈的争议。[9]
尽管植入式广告效果良好、商业价值巨大，但对植入式广告的质疑之声也不绝于耳。植入式广告的“创新”之处在于其所具有的“隐蔽性”，即广告信息和电影、电视的场景、情节发展等很好地融合，让观众在不知不觉中接受产品信息。但广告通常要求具有“可识别性”。国际商会1937年颁布的《国际商会广告行为准则》第12条就明确提出，“任何广告不管其形式或使用的媒介，都必须是清晰易辨的；当一则广告在含有新闻或文章的媒介上发布时，它应该轻而易举地被认作是广告。”[10]我国1995年《广告法》第13条规定：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒体不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其它非广告信息有区别，不得使消费者产生误解。”因此，在植入式广告的“隐蔽性”与广告规制的“可识别性”无疑存在着冲突。
有学者认为，要让植入式广告发生效用，广告标记制度就不能适用于植入式广告。在广告法中，植入式广告作为一种例外不适用广告标记制度，而广告标记制度继续适用于传统广告。这样，既保留了规范传统广告中具有巨大作用的广告标记制度，也让植入式广告得以发展。[11]还有学者认为，我国的传统广告在经历多年的高速发展后增幅趋缓，已进入低速增长期，传统广告的发展开始显现出瓶颈。植入式广告异军突起，将成为广告业的新宠和关注的焦点，必须为其发展留下空间。[12]简而言之，由于植入式广告所具有的巨大经济价值，法律需要对其网开一面。
那么，植入式广告到底是对传统广告的创新，还是对传统广告规制的规避？如果是前者，则相关的广告法律制度应当为植入式广告的存在提供新的制度安排；如果是后者，则植入式广告的商业价值实际上是因为逃避监管而获得的，应当被严厉规制。
