但笔者认为,很难通过将《民事诉讼法》中地域管辖规定具体化的方式来解决地域管辖法律适用上的困难。
1.列举式的表述方式在立法技术上是不可行的。列举式在放弃将管辖地点表述为合同履行地或者侵权行为地等抽象术语时,必须结合具体的生活事实,逐一规定各类不同案件的管辖连结点。但作为民事诉讼程序要解决的各种具体的民事纠纷,事实上根本就不可能由法典作全面的规定。回顾法律发展史,多达1.9万条的《普鲁士民法典》就是很好的反面例子,缜密的法典仍然无法包含和应对各种新的情况,从而使后世的各国放弃了详尽立法的想法。[10]由于民事诉讼程序解决的是民事纠纷,基于同样的原因,各国在民事诉讼地域管辖上,都不再作事无巨细立法的尝试。
2.可能会出现法律规定严重偏离立法目的的情况。如果人们能够意识到民事诉讼程序解决的是民事纠纷,就不难发现列举式的法条表述方式存在的问题:将本应解释法律后在个案中进行具体判断的管辖事实直接规定为法律中的管辖连结点,很容易出现法律规定严重偏离立法目的的情况。例如,考虑到网络着作权侵权纠纷案件中的侵权行为地判断比较困难,就将原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地规定为侵权行为地,是行不通的。在网络着作权侵权纠纷案件中,侵权行为地可以解释为侵权行为的实施地和侵权结果的发生地。对于原告来讲,如果发现自己的作品被人非法在网络中发表,发现自己的作品被非法发表的地点,应当属于结果发生地。在个案中,如果原告在北京市海淀区的网吧上网看到自己的作品被人非法在网络中发表,北京市海淀区作为侵权行为地中的结果发生地法院,应当是正确的。可一旦将原来应当个案判断的管辖事实即发现侵权内容的计算机终端所在地,直接规定为管辖连结点,在移动上网的时代,就会显得十分荒谬。因为任何地点都可以成为发现侵权内容的计算机终端的地点,但却不一定是侵权行为地。
三、国外的实践:借鉴与启示
(一)国外的理论与实践
通过上文的分析,不难看出,解决《民事诉讼法》地域管辖规定在涉网案件适用上的问题,只能通过完善司法技术来实现。事实上,国外在涉网案件管辖问题上,也经历了从修改地域管辖立法到完善司法技术的转变。
1.国外理论发展概述。在互联网刚出现的时候,涉网案件的地域管辖问题,并没有引起法律理论界与实务界的重视。传统上,地域管辖被认为是以国家的地域为中心的(state centric)问题。但随着互联网的普及,有人提出传统意义上确定管辖的标准:以国家的地域为中心的方式,并不完全适用于涉网案件。
在这样的背景下,1996年前后,陆续有人提出了管辖权相对理论,认为互联网是区别于现实世界(real world)的新法域,应从法律的角度为其设立一个独特的规则,而涉网案件的管辖则应当通过这个独特的规则来调整。[11]
但真正对国外的实务部门产生过影响的,是随后提出的新主权理论。该理论的核心观点认为,应当将互联网看作是一个自治领域,政府不得干预。美国联邦政府受这个观点的影响,于1997年发布过一个总统令,放弃了美国政府对许多互联网事务的管理权,并要求联邦各机构认可互联网的特殊性,包括承认互联网的自我管理能力。[12]